春風煦日論壇 部落格

前大法官許玉秀指出釋憲文的三個未竟之業

日前大法官做出791號解釋文，宣告刑法第239條通姦罪及刑事訴訟法第239條但書違憲即日失效。當天晚間台大女研社、女書店與前大法官、現為模憲及模亞發起人許玉秀等關注性別議題的團體，隨即舉辦【2020最受全球矚目的釋憲：政院不願動、立委不敢碰，為何大法官此刻要談通姦除罪化？】沙龍，探討該號解釋文對社會的影響。會中聚焦在大法官對婚姻的詮釋不夠精確、解釋理由論述存有矛盾之處、如何從釋憲文中分辨各種不同的主張，以及性自主如何瓦解性獨占的問題。其中，也打破大眾對通姦廢除刑事手段後，僅剩民事手段，可能解決某些問題或某些產業將消失的迷思。

許肯定通姦除罪化　但批評大法官詮釋婚姻存有矛盾

重建朝貢體系是中國夢的一部分

二零一三年，剛剛執政幾個月的習近平提出「一帶一路」倡議，即絲綢之路經濟帶和二十一世紀海上絲綢之路，企圖透過資金、技術和生產力，將亞非歐大陸、太平洋、印度洋與中國連接起來。習近平野心勃勃地透過西向與南向政策，發展中國的新外交策略，提升中國在亞洲的政治、經濟與軍事戰略地位。「一帶一路」計畫一旦完成，將涵蓋全球六十五個國家、四十四億人口，以及百分之四十的經濟產值。

亞洲問題專家、資深分析師與記者唐米樂（Tom Miller）在此後四年間集中研究「一帶一路」計畫，不僅透視中國控制亞洲的慾望，更致力於了解亞洲各國對一帶一路的真實看法；他不僅讀萬卷書，而且行萬里路——足跡遍佈湄公河河谷和中亞草原，採訪各國領袖、智庫、NGO活動人士、商人、農民和工人，全面呈現不同人群對中國及「一帶一路」的看法。在此基礎上，唐米樂寫成《中國的亞洲夢：一帶一路全面解讀》一書，勾勒出習近平「中國夢」的本質：「中國夢」首先是一個亞洲帝國的大夢。民族復興之夢要求中國恢復近代以來所失去的東西，也就是恢復身為亞洲主宰大國的歷史地位。中國通過新道路、新鐵路、新水壩、新電網吸引亞洲鄰國，其經濟外交的目標是創造一個現代朝貢制度，條條道路都通往北京。習近平的「一帶一路」具有地緣政治和經濟雙重意義，而且地緣政治意義高於經濟意義。總而言之，「中國的長期目標是把鄰國的繁榮和本國的進展綁在一起，構成所謂的命運共同體」。而中國的野蠻崛起必將使諸多鄰國變成其附屬國。

正如路透社對該書的評價「習近平一面施予經濟甜頭，一面秀出軍事肌肉，本書告訴你中國在打什麼算盤」，唐米樂發現，解放軍退役軍官劉明福的《中國夢》一書，啟發了習近平「中國夢」的狂想——「夢」成為中國新的官方意識形態的核心，恐怕讓解夢大師弗洛伊德亦自歎不如。劉明福在書中以充滿民族主義的激情描述了傳統的朝貢制度是如何運作的：「在東亞朝貢體系裡，中國高高在上，許多鄰國是藩屬國家，維持朝貢和領賞的關係。這是一種特殊的區域關係，以此保持友好關係、互相協助。古中國的政治、經濟和文化的優勢，饒富吸引力和影響力，周圍小國自然投入中國四周的軌道。」相信習近平讀到這樣的段落時必定熱血沸騰、浮想聯翩，此後才會在公開場合慷慨激昂地宣稱：「作為一個大國，中國必須積極參與全球事務，協助制定國際規則。」

司法院排斥陪審制的主要理由之一，是指謫陪審制在我國將嚴重違憲，因為判決不附理由，無法進行事後檢證，從憲法保障訴訟權的觀點來看，恐不符公平審判的正當程序要求；就人民觀點來看，無法據以指摘上訴，也有違人民法律感情。

從司法院在109年5月7日提給立法院司法及法制委員會的報告來看，司法院主事者之所以這麼有信心地鐵口直斷，是因為歐洲人權法院在Taxquet v. Belgium案的大法庭判決，要求陪審團的判決理由必須讓被告及公眾暸解，因此應明確列舉其作出有罪或無罪判決的理由。

從反對觀審制開始，我接觸人民參與審判這個議題已近10年，不敢自命專家，但對陪審制多少有些粗淺的認識。根據我所知皮毛，評決不須附理由，是陪審制的傳統，而且因此能使陪審團不受包括法院在內的政府當局的施壓，做成保障民權的判決。歐洲人權公約的簽約國裡，不只英國，還有許多國家採用陪審制或者接近陪審的大型參審制（例如法國）。歐洲人權法院真敢做出這種幾近侵犯簽約國訴訟制度形成自由的判決嗎？

對歐洲人權法院判決的理解差很大
  
在陪審與參審的爭執中，司法院攻擊陪審制的最初理由，就是司法院長很難想像判決不附理由，可以在正當法律程序上面站得住腳。這是司法院長在法官論壇上公開向法官們表達的意見，也是他一開始即放棄陪審制、堅持參審制的根本原因。

司法院在5月7日提交給立法院司法與法制委員會的書面報告的註腳4，引用了歐洲人權法院在Taxquet(原告)控告比利時政府一案判決，來支持這個看法。並提到該判決表示:「陪審團達成判決，是根據法庭審理所得的證據，因此為了對被告及社會大眾說明判決，陪審團應明確列舉其作出有罪或無罪判決的理由，此一判決也促使比利時修改相關制度，足見充分說明有罪判決理由的重要性」。

5月25日，台灣刑事辯護律師協會理事長尤伯祥律師，在臉書澄清歐洲人權法院這個判決，和司法院的理解完全相反。並具體指出判決本文的第89和90段，指明「陪審團作成判決不附理由，並不違反歐洲人權公約第六條的公正審判原則，公約對於公平審判的要求，在於被告乃至於公眾能夠瞭解判決，這主要是為了防免恣意，因為法治與避免濫權是公約的根本原則。並且在第92段進一步說明，陪審員不被要求或不被允許就個人的確信提出理由，公約第六條要求的是整體訴訟程序必須足以避免恣意，使被告得以了解何以被定罪，例如審判長就事實、證據及法律爭點提交足以架構判決理據的方向或指引，給陪審團，陪審團不必提供理由，也不會構成恣意與濫權。」

總統面對給選票的人應該有甚麼態度？

2016年7月，當各界，特別是民間法律社群，反對新任總統第一次提名的司法院正副院長時，有個大學教授寫文章，大力稱讚被提名為副院長的林錦芳法官，並且說總統要提名誰，是總統的職權。
這個意見因為沒有發生作用，以為其中謬誤明顯，也就無須耗費筆墨反駁。不料，在同年11月25日，司改國是會議第一次籌備委員會議上，因為總統提出的籌備委員名單，會前受到一些質疑性的討論，有委員建議總統在會後記者會對外提出說明，以杜疑義，總統竟然回答，這是她的職權，事後當然也沒有說明。我忍住了我的不同意見，終究是和總統第一次見面，也不好讓她一大早就掃興。但事後我耿耿於懷。

為什麼耿耿於懷？做為總統的頭家，只能這樣忍氣吞聲嗎？當為我工作的人，不是跟我說，老闆，這是我的職責，我會全力以赴，而是說，這是我的職權，言下之意，你不可以干涉。我為什麼不敢說:喔!那麼請你把行李打包打包，回去吃自己，看看你還有甚麼職權。天啊!她的職權從哪裡來？我是她的行政院長、她的下屬嗎？我是和她分權的五院院長嗎？她要主張職權，不是應該去跟他們說嗎？有許多民間人士，很在意總統的人事任命，但又經常說，我們也要尊重總統，總統有總統的考量。我經常私下偷笑，好吧!那你們就繼續抱怨狗吠火車好了!這句成語，真的是從民間團體學來的，因為聽到耳朵都快生繭了。總統有他的考量？總統不是應該以人民的意志為意志嗎？總統可以擁有不同於人民的意志？李登輝前總統在美國康乃爾大學所發表的「民之所欲，長在我心」，曾經樹立了一個民主時代總統的標竿。總統是人民的大總管，如果認為自己在事件第一現場，自己的想法比較切實可行，是不是應該努力說服他的老闆，不管事前或事後，讓老闆把大總管的意志接納為自己的意志？但實際上，似乎從來沒有這回事，需要向大總管費盡唇舌解釋的是老闆，大總管還可以聽都不想聽。所以人事安排，經常被形容為宮鬥劇，高高在上的還是大總管，低低在下的還是老闆，大總管不需要向老闆交代甚麼。

進退失據的司法院

司法院在立法院兩次公聽會極力抨擊陪審制，口口聲聲陪審制不可行、絕對不可以讓陪審制併行。看來對司法院來說，陪審制差不多和反同人士所看待的同婚一樣，一聽到，就覺得天要塌下來。

一直到第二次公聽會尾聲，張永宏律師說出司法院的參審版本已經把許多陪審制的元素納入，司法院的聲明大外宣終於轉彎，承認陪審制也有優點，已經局部採納。一點也不害怕落入法官們自己所批判的「拼裝車式的改革」。所以，司法院的參審制，又不是原汁原味的參審制了，這下子，肯定陪審制事小，卻自曝原來的參審制根本沒有他們無論如何都要咬著牙堅持的那麼好。

司改國是會議已經過了將近三年，先主動向陪審制求和，拿到選票之後，不管是大選的選票，還是大法官的選票，就在立法院公聽會上把陪審制往死裡打。可到最後，對於他們信心十足的參審制，卻還必須靠陪審制的優點來護航。但是又能怎樣？權力在他們手裡，凡是他們要的，死的說成活的，前後自相矛盾根本不足掛齒。（反正無齒可掛？）

成功防疫策略的理論基礎

衛福部5月15日晚上，舉辦「新型冠狀病毒肺炎防治檢討」視訊論壇，有全球理念相近國家、區域組織近50位衛生官員參加，由部長陳時中、行政院政務委員唐鳳分享新冠肺炎（COVID-19）抗疫經驗。這個視訊論壇，正好就是去不了國際，就把國際找進來的典範之一，其實去了國際，只能當配角，把國際找進來，還可以讓自己成為國際的核心。衛福部的積極，正是有自信的表現，所有納稅人都應該給他們喝采。

衛福部向來對外說明的，都是大家耳熟能詳的各種具體措施，如何成功維持低感染率和致死率，並讓人民可以維持一定程度的正常生活。重要的其實是這些手段要達到的目標是甚麼，是因為目標正確清楚，才能因而擬出能達到目標的手段。病毒之所以可怕，因為會導致身體生病和死亡。如果生病和死亡可以避免，就算感染了病毒，也不可怕。避免感染病毒，當然是一勞永逸的方法，但就算感染了病毒，只要有健全的醫療系統可以治癒，病毒就不足懼。

因此，可以降低或排除病毒威脅的策略，就是鞏固醫療系統。所有的策略都圍繞著這個目標，入境管制、定點隔離、居家檢疫之外，用最便宜的防疫工具－口罩，降低或排除感染可能性，都是控制病例、防止醫療系統負荷過重所採取必要而有效方法。醫療系統不崩潰，再多的確診個案也能收治，病毒自然不足懼。至於一般曾經害怕的無症狀感染者，可能造成防疫破口的隱憂，則是多慮。

如果受感染而沒有症狀，表示病毒傷害不了受感染者，不必擔憂，如果是因為感染量少，更不足懼，否則人人隨時戴口罩，就是能阻絕無症狀感染者散播病毒最廉價而有效的方法。