春風煦日論壇 部落格

三度與世新法律學院合作　春風煦日論壇撫育法學幼苗與菁英

2022 年春風煦日論壇邀請國內刑事法實務與學術工作者，從不同的刑法議題進行發表與探討

原文出處　 6/9/2022(四)
【文、圖／世新大學　公共事務室】

專家參審員扛責任有份，簽名沒份？
 

司法院2020年7月20日發布新聞稿，宣布職務法庭第四屆陪席法官和第一屆參審員已經選定。組成職務法庭，就是為了審理法官、檢察官是否有違反職務規範的行為。

用九十九個謊圓一個謊？

7月15日新新聞根據所謂執政高層的一面之詞，報導蔡總統在陪審與參審之爭的角色，是公親變事主。這個一面之詞把3月27日那一場大法官和總統失格記，說成「在總統面前對決的爭點是司法改革後的審判制度，究竟要採民團堅持的『陪審制』？抑或是司法院版本的『參審制』？蔡英文找呂太郎來，是要讓民團和司法院雙方直接講開。民團和司法院爭執不休，蔡英文找來雙方要直接講開」這和過去兩個星期，在媒體還原現場的在場人士所說，完全不一樣。

有那麼多人在場的場合，不止是兩人四目、三人六目，而且過去兩個禮拜，經由媒體揭露，一些在場人士已經說出討論過程，都沒有國民參與審判這一件。最近的一次，是林永頌董事長反駁這位執政高層說的：原訂拜會時間一個小時，最後講到刑事訴訟法鑑定人草案的修正，羅秉成政委向總統報告，專家證人的制度已經在行政院協商6次不成，總統的反應是司法院為什麼沒有事先溝通，而讓行政院協商6次都不能成事？現任秘書長林輝煌支吾以對，總統決定找大法官呂太郎前往官邸問話。這就是呂太郎大法官挨罵的故事起點，到這裡顯然和陪審制或參審制的議題無關。如今卻突然有執政高層跑出來爆料，所爆出的事實，和民間團體在場人士向媒體陳述的不同。到底是怎麼一回事？

急的法案後審，不急的法案搶著過？
 
不管是否違法、違憲，監察院的人事案已經在立法院通過，新的監察院將從今年八月一日開始運作。其中新設立的國家人權委員會當然也要開始運作，但是人權委員都要上任了，作為人權委員行使職權所依據的職權行使法卻不知道在哪裡。沒有法律可依循，不知道新上任的人權委員要如何行使他們的職權？其實監察院在五月份已經將修正的監察法送到立法院待審，修正內容就是增訂國家人權委員會行使職權的範圍、內容和方法，總共十個條文。但是執政黨卻一點也不急，打算依照一般法案慢慢來，延到下一個會期再來審查，國家人權委員沒有法律依據可以行使職權，完全無所謂。

反而司法院雖然早一些，在3月24日送進立法院的國民參審刑事審判法，得等到2023年才要實施，再延一個會期審查，法案品質還會更嚴謹，民進黨卻急如星火地一讀、司法與法制委員會挑燈夜戰急速行軍、排除萬難加開臨時會，甚至在整個法案共113條，卻有99條沒有共識的情況下，不管民意多麼反彈，柯建銘總召受到多大的批判，民進黨、蔡總統和司法院誠信盡失，還是非得在臨時會期強行通過不可。通過的時間點似乎很重要？到底為什麼？社會上揣測了兩個多月，始終萬分費解。

司法院七月五日發布一個關於攻擊陪審併行的新聞稿，以下分成二十三點逐一審視回應。

 
一、司法人權無法試行，「國民法官」已融合陪審與參審優點。

為什麼當權的人講話都不怕前言不對後語？有公權力在手，愛怎麼講就怎麼講，反正再怎麼錯，多講幾遍，也會洗腦成真理？司法院現在逼著立法院，要快速通過的國民參與刑事審判法，為了瞞騙人民改成國民法官法，不就是通過後要試行六年之後，再評估嗎？依照這個法律，司法人權就可以試行，別的法案試行，就是司法人權無法試行？難道因為司法院的國民法官法反正不重視司法人權，沒有司法人權，自然也就沒有司法人權試行的問題？

過去兩個多月，意外踏入陪審與參審的立法爭議叢林，雖然很努力想要和不同意見溝通，但是看到與自己意見不同的人，個個位高權重，不是躲起來不吭聲，就是每次都重複相同的回答，或者把自己的弱點栽贓成別人的弱點；反觀自己，手無寸鐵、無權無勢的一介布衣，如果支持我的意見，又不能得到甚麼好處，到底有多少人願意閱讀我的文章，實在沒有把握。

7月11日林青弘作家在「許玉秀不能說服蔡英文」一文，對我過去兩個多月在不同媒體發表的意見，有所指教，也有指定回答。第一個感覺是感動，總算有立場不同的人告訴我，他閱讀了我的文章，而不是一看到名字，就對我所寫的東西視而不見。因此縱使覺得青弘作家可能沒有仔細閱讀拙作，也可能未必都能理解，但他願意付出時間閱讀，並且寫出回應，滿懷感激。既然不能給他甚麼實質報償，不裝聾作啞、誠懇回應，應該是自己做得到，並且是最起碼的回報。
為求沒有遺漏並方便理解，稍微整理成幾個部分，分別回應。至於有些部分實在不太理解，避免強不知以為知，就坦承看不懂。

上個周末，針對民間聯盟希望民進黨政府不要排除陪審制的呼籲，總統府發表聲明，民進黨黨團書記長出來說話，很忙。

重點在國民法官是否可以獨立審判

總統府7月4日針對民間主張讓陪審制加入試行的民間主張，如此回應:「重點不是陪審與參審的爭議，而是人民如何參與審判」。這是一句話自相矛盾的廢話，陪審與參審的根本爭議，正好在於人民如何參與審判。到底是人民能夠完全獨立審判的參與，還是人民去替職業法官背書不能獨立審判的參與，就是陪審和參審的爭議。來自總統府的聲明，卻一開口就說不合邏輯的廢話，實在讓人覺得很不好意思。總統府耶！既然要稱參與審判的人民為國民法官，法官作為裁判者的正當性是甚麼？就是能居於中立、獨立的地位進行審判。很清楚，只有陪審制的國民法官，才真正擁有獨立審判的地位。司法院彭幸鳴廳長既然驚慌地認為，沒有法官和參審員共同討論的中間評議，參審員會有如被拋到荒野，那表示司法院版本的國民法官，就是沒有能力獨立審判的法官。陪審制和參審制最根本的不同，就是陪審制的國民法官能夠遵守憲法所要求的獨立審判義務，參審制的國民法官，不能遵守憲法所要求的獨立審判義務。

政治是表演事業，已經是人盡皆知不需要解釋的普通常識。雖然這算是一句評論，但時至今日，在法庭上，也已經可以叫做不需要舉證的事實。不過表演有真誠不真誠的問題，縱使只是表演，也有可不可以拿來表演的問題。

司改國是會議三年後，監督司改的平台還沒影子？

今年3月27日公民團體和蔡總統有約。事先可以感覺公民團體們的期待多麼殷切，因為拿了817萬張選票的風光總統，終於願意和大家正式見面，討論如何建立一個監督司法改革的平台。大夥兒難免地談到如何應對進退，才不會對總統失禮，萬一讓總統下不了台，大家想要推動的改革，可能又得回到2018年11月以前。乍聽之下，我這個旁觀者，既感傷又錯愕。感傷的是，好像奉上選票的人民，能夠面君，必須如何小心翼翼。何等卑微的老闆啊!錯愕的是，司法改革國是會議都已經是三年前的事了，當初不是成立了一個民間監督聯盟嗎？我雖然不曾參與其中，斷斷續續總有一些和官方對話的訊息飄過耳際，怎麼到了三年後，才要開始建立一個監督平台？我的感傷，得到靜默的回應。我的疑問得到的回答是：的確還沒有建立一個大家期待的監督平台。於是心裡犯了嘀咕：所以改革行動才要開始？

中國已經用「排除陪審制」統一香港和台灣？

中國的人民代表大會和台灣的立法院，最近都在忙相同的事情，而且努力的態度和程度都一樣。港版國安法在中國北京正式公布自2020年6月30日晚上11時開始實施。第四十六條規定，排除陪審制。
民進黨黨團也向中國看齊，務必在最短時間內，達成相同的目標。蔡英文的聲明：一國兩制不可行，是這個意思嗎？當然不要兩制，先用一制，然後水到渠成地統一。這是習近平的目標，似乎也變成蔡英文的目標了美中大戰第一回合，看來中國差不多贏了。用成功排除標榜美國價值的陪審制，台灣的民進黨助攻習近平，尤其表現卓著。

誰才有能力扛

最近蔡總統動不動就說她來扛，大約想起來拿了817萬張選票，怎能不扛？
可其實從她當選連任那一天開始，她就扛不起任何責任了。明顯的例子就是馬英九。馬英九兩任總統，敗光國民黨的家當，卸任後照樣過他優渥的日子。國民黨日子過得十分落魄，他卻時不時出來下指導棋，無論如何，攔著不讓習近平已經拋棄的九二共識下架，為的是甚麼？不容許自己的主張被否定？不容許自己完全失去話語權？馬英九有扛甚麼？扛得起甚麼？好日子他揮霍光了，他的爛攤子，是國民黨的後輩黨員們在收拾。

最近司法院和民進黨又想出新招，為了掩飾「參審融合陪審」的怪獸制度，攻擊陪審與參審兩制併行的制度是舉世無雙、不可行。這些寫手，還包括法官，如果不是昧著良心、扭曲事實，就是沒弄清楚事情原委，就信口開河。終於6月29日，柯建銘總召在迴避兩個月後，再度公開針對陪審制度進行蓄意的造謠：民團的拼湊修法版本會變成一個災難。犯罪手段，已經從施行詐術升級為恐嚇。

把別人抹黑成怪獸，自己看起來就不像怪獸？

民進黨才剛勝選，防疫績效卓著，讓全部的民進黨人走路有風。可怎麼才一轉眼，卻好像已經出現民進黨的世紀末景象？

荒腔走板的參審制代言人

台灣法官是詐騙集團的成員？

台灣防疫成功享譽國際，但輸出詐騙集團，也是聞名遐邇。台灣的騙子行跡似乎踏遍五大洲，每次看到或聽到其他國家送回我國詐騙集團人犯的新聞，總覺得不太光彩。但就算是這樣，基本上覺得詐騙集團是在離自己相當遙遠的地方，儘管偶而會接到他們的詐騙電話。

但是在今年4月23日那一天，在立法院司法及法制委員會的公聽會上，還真的碰到詐騙集團。詐騙集團怎麼混進立法院的？原來是利用法官的身分。他們表面上是司法院的秘書長、刑事廳長和調辦事法官，但他們的言行，卻如同詐騙集團一樣。當時非常訝異，現任司法院秘書長林輝煌擔任法官期間，還薄有清譽，怎麼當上秘書長之後，一夕崩壞？

忍辱負重的協商
 

從今年5月15日開始，到6月10日為止，執政的民進黨黨團和推動陪審參審兩制一併試行的行動聯盟代表，針對在國民參與刑事審判草案中，放入陪審版本是否可行這個議題，總共開了五次協商會議。除了第一次之外，司法院和法務部都有參與。

過程中，聯盟代表感覺對方在前三次始終言不及義、百般刁難，在第四次結束的時候，終於願意讓行動聯盟提出一個陪審與參審兩制併行的版本。到了第五次協商的最後，官方總算有人承認，民間版本的國民法官法，完全排除兩制併行在立法技術上的疑慮，過去官方一再宣傳所謂兩制併行不可行的說法，已經無處著力，剩下的是民進黨的政策選擇了。

四月下旬至今，關於只讓參審制試行，還是陪審與參審一併試行的爭議，從來都是參審唯我獨尊，或是陪審與參審和平共存的爭辯。至今根本沒有哪一種制度要和參審制拚個你死我活，支持陪審制一方所要求的是和平共存，讓台灣社會多一個選擇的機會。所以如果有人認為參審與陪審的爭戰終須一決，定是看錯了問題。問題看錯，難免就是答非所問。

司法院要參審制唯我獨尊，不成理由的理由之一，是如果讓被告選擇適用陪審制或參審制，因為陪審制和參審制的法官表決方式不同，可能造成同樣的犯罪事實，有的被告經過三分之二決就被宣判有罪，有的被告需要所有法官一致決，才能宣判有罪，不符合平等原則。如果這一個說法成立，那麼根據民事訴訟法第427條規定，雙方當事人可以合意選擇簡易程序的規定，製造了不同被告之間多少的不平等？而在陪審制實施超過兩百年的美國，同樣允許被告選擇是否適用陪審制審理他的案子，怎麼就沒有平等原則的問題？

司法院的平等說，恐怕只是藉口，真正的原因，是司法院認為陪審制加入試行，對參審制會造成致命的競爭。也就是說陪審制沒有把參審制當作競爭對手看待，參審制卻始終把陪審制當作敵人，擔心自己沒有競爭力，害怕一比較，自己就掛了。

既然參審制這麼害怕，總有替參審制解套的方法，那就是只要雙方審理不同的案件類型，參審制就可以不必上擂台。

感恩冠狀病毒

竟敢這樣下標題，想討打嗎？

冠狀病毒至今造成全世界超過三十七萬人死亡，其中有台灣的七個民眾，病癒的人還不知道未來會有甚麼後遺症；有些國家疫情趨緩，有些國家仍然在水深火熱之中，還看不到疫情的盡頭；全世界的經濟遭受空前的衝擊，經濟體倒閉收攤的不知凡幾，眼下各國才開始要面對，不知道能不能、花多久的時間才能收拾得了殘局。

前大法官許玉秀指出釋憲文的三個未竟之業

日前大法官做出791號解釋文，宣告刑法第239條通姦罪及刑事訴訟法第239條但書違憲即日失效。當天晚間台大女研社、女書店與前大法官、現為模憲及模亞發起人許玉秀等關注性別議題的團體，隨即舉辦【2020最受全球矚目的釋憲：政院不願動、立委不敢碰，為何大法官此刻要談通姦除罪化？】沙龍，探討該號解釋文對社會的影響。會中聚焦在大法官對婚姻的詮釋不夠精確、解釋理由論述存有矛盾之處、如何從釋憲文中分辨各種不同的主張，以及性自主如何瓦解性獨占的問題。其中，也打破大眾對通姦廢除刑事手段後，僅剩民事手段，可能解決某些問題或某些產業將消失的迷思。

許肯定通姦除罪化　但批評大法官詮釋婚姻存有矛盾

司法院排斥陪審制的主要理由之一，是指謫陪審制在我國將嚴重違憲，因為判決不附理由，無法進行事後檢證，從憲法保障訴訟權的觀點來看，恐不符公平審判的正當程序要求；就人民觀點來看，無法據以指摘上訴，也有違人民法律感情。

從司法院在109年5月7日提給立法院司法及法制委員會的報告來看，司法院主事者之所以這麼有信心地鐵口直斷，是因為歐洲人權法院在Taxquet v. Belgium案的大法庭判決，要求陪審團的判決理由必須讓被告及公眾暸解，因此應明確列舉其作出有罪或無罪判決的理由。

從反對觀審制開始，我接觸人民參與審判這個議題已近10年，不敢自命專家，但對陪審制多少有些粗淺的認識。根據我所知皮毛，評決不須附理由，是陪審制的傳統，而且因此能使陪審團不受包括法院在內的政府當局的施壓，做成保障民權的判決。歐洲人權公約的簽約國裡，不只英國，還有許多國家採用陪審制或者接近陪審的大型參審制（例如法國）。歐洲人權法院真敢做出這種幾近侵犯簽約國訴訟制度形成自由的判決嗎？

對歐洲人權法院判決的理解差很大
  
在陪審與參審的爭執中，司法院攻擊陪審制的最初理由，就是司法院長很難想像判決不附理由，可以在正當法律程序上面站得住腳。這是司法院長在法官論壇上公開向法官們表達的意見，也是他一開始即放棄陪審制、堅持參審制的根本原因。

司法院在5月7日提交給立法院司法與法制委員會的書面報告的註腳4，引用了歐洲人權法院在Taxquet(原告)控告比利時政府一案判決，來支持這個看法。並提到該判決表示:「陪審團達成判決，是根據法庭審理所得的證據，因此為了對被告及社會大眾說明判決，陪審團應明確列舉其作出有罪或無罪判決的理由，此一判決也促使比利時修改相關制度，足見充分說明有罪判決理由的重要性」。

5月25日，台灣刑事辯護律師協會理事長尤伯祥律師，在臉書澄清歐洲人權法院這個判決，和司法院的理解完全相反。並具體指出判決本文的第89和90段，指明「陪審團作成判決不附理由，並不違反歐洲人權公約第六條的公正審判原則，公約對於公平審判的要求，在於被告乃至於公眾能夠瞭解判決，這主要是為了防免恣意，因為法治與避免濫權是公約的根本原則。並且在第92段進一步說明，陪審員不被要求或不被允許就個人的確信提出理由，公約第六條要求的是整體訴訟程序必須足以避免恣意，使被告得以了解何以被定罪，例如審判長就事實、證據及法律爭點提交足以架構判決理據的方向或指引，給陪審團，陪審團不必提供理由，也不會構成恣意與濫權。」

總統面對給選票的人應該有甚麼態度？

2016年7月，當各界，特別是民間法律社群，反對新任總統第一次提名的司法院正副院長時，有個大學教授寫文章，大力稱讚被提名為副院長的林錦芳法官，並且說總統要提名誰，是總統的職權。
這個意見因為沒有發生作用，以為其中謬誤明顯，也就無須耗費筆墨反駁。不料，在同年11月25日，司改國是會議第一次籌備委員會議上，因為總統提出的籌備委員名單，會前受到一些質疑性的討論，有委員建議總統在會後記者會對外提出說明，以杜疑義，總統竟然回答，這是她的職權，事後當然也沒有說明。我忍住了我的不同意見，終究是和總統第一次見面，也不好讓她一大早就掃興。但事後我耿耿於懷。

為什麼耿耿於懷？做為總統的頭家，只能這樣忍氣吞聲嗎？當為我工作的人，不是跟我說，老闆，這是我的職責，我會全力以赴，而是說，這是我的職權，言下之意，你不可以干涉。我為什麼不敢說:喔!那麼請你把行李打包打包，回去吃自己，看看你還有甚麼職權。天啊!她的職權從哪裡來？我是她的行政院長、她的下屬嗎？我是和她分權的五院院長嗎？她要主張職權，不是應該去跟他們說嗎？有許多民間人士，很在意總統的人事任命，但又經常說，我們也要尊重總統，總統有總統的考量。我經常私下偷笑，好吧!那你們就繼續抱怨狗吠火車好了!這句成語，真的是從民間團體學來的，因為聽到耳朵都快生繭了。總統有他的考量？總統不是應該以人民的意志為意志嗎？總統可以擁有不同於人民的意志？李登輝前總統在美國康乃爾大學所發表的「民之所欲，長在我心」，曾經樹立了一個民主時代總統的標竿。總統是人民的大總管，如果認為自己在事件第一現場，自己的想法比較切實可行，是不是應該努力說服他的老闆，不管事前或事後，讓老闆把大總管的意志接納為自己的意志？但實際上，似乎從來沒有這回事，需要向大總管費盡唇舌解釋的是老闆，大總管還可以聽都不想聽。所以人事安排，經常被形容為宮鬥劇，高高在上的還是大總管，低低在下的還是老闆，大總管不需要向老闆交代甚麼。