春風煦日論壇 部落格

前大法官許玉秀指出釋憲文的三個未竟之業

日前大法官做出791號解釋文，宣告刑法第239條通姦罪及刑事訴訟法第239條但書違憲即日失效。當天晚間台大女研社、女書店與前大法官、現為模憲及模亞發起人許玉秀等關注性別議題的團體，隨即舉辦【2020最受全球矚目的釋憲：政院不願動、立委不敢碰，為何大法官此刻要談通姦除罪化？】沙龍，探討該號解釋文對社會的影響。會中聚焦在大法官對婚姻的詮釋不夠精確、解釋理由論述存有矛盾之處、如何從釋憲文中分辨各種不同的主張，以及性自主如何瓦解性獨占的問題。其中，也打破大眾對通姦廢除刑事手段後，僅剩民事手段，可能解決某些問題或某些產業將消失的迷思。

許肯定通姦除罪化　但批評大法官詮釋婚姻存有矛盾

前大法官許玉秀首先強調，「應該進一步說出婚姻是保障並發展個人人格和基本權利的重要機制，才足以充分說明憲法保障婚姻的理由。婚姻的確必須自主形成，但卻並非都是釋憲文所寫為『永久的』關係，只是未定期限而已」。許玉秀批評，「大法官在詮釋婚姻上，依舊有不足與矛盾之處。」例如，釋憲文提及「婚姻制度之社會功能已逐漸『相對化』，且憲法保障人民享有不受國家恣意干預之婚姻自由」此說明婚姻所承載的功能已經去相對化，但與此同時，釋憲文又以「婚姻之成立以『雙方情感』為基礎，是否能維持和諧、圓滿，則有賴婚姻雙方之努力與承諾。」侷限婚姻於單一特定的想像，與先前所提相對化相互矛盾。

當通姦只剩民事制裁手段後　法律不應輕易介入關係

前台大女研社社長許國輝指出，「廢除通姦罪雖然值得肯定，不過在立法院沒有提出有關的配套之前，將使傳統元配對配偶及介入第三者的可能選擇制裁手段減少，僅剩民事手段。」

前大法官許玉秀先幽默地說，「徵信業者還是不會倒啦，民事賠償也需要證據。」同時她也坦白承認，「處理婚姻內部的衝突，是生活哲學的問題。並不是只有破碎的婚姻才會有外遇問題，當事人會因為配偶的外遇而覺得晴天霹靂，應該是自以為婚姻幸福美滿，每個婚姻都有它獨特的狀態，其中的差異性和個別性太大、太複雜，不可能普遍化，而用法律找到一個固定的標準去處理。」

解套通姦罪？　應以正當法律程序原則取代平等原則大法官以平等原則審查刑事訴訟法第239條對配偶撤銷告訴效力不及於相姦人的規定，但曾任政大法學院教授的許玉秀認為，台中地院張淵森法官的質疑並非沒道理，尊重告訴人的意願，的確應該成為重要的理由。許玉秀教授明白指出，「因為告訴的不可分，考慮的是追訴審判程序的公正與確實，畢竟共犯(廣義)事實往往不可切割，例外考慮告訴人與被告的特別關係，尊重告訴人的意願，並非沒有理據，單純以對相姦人的報復看待，也不夠嚴謹，相姦人處境變差，可能加速婚姻破裂，但也或許真能挽救婚姻」。她接著強調，「重點在於這個例外，可能讓告訴人的意願有被濫用的機會，這樣仍然會危及原本的原則，也就是追訴審判的公正」最後才表示，「所以如果要審查通姦罪告訴可分與否，不是用平等原則，而是應該用更高位階的正當法律程序原則。」她同時以同婚在美國聯邦最高法院以增修條文第十四條的正當程序作為審判依據，說明「正當法律程序原則」和「平等原則」的關係。

談性行為自由不討論隱私權？　許抨擊大法官讓身體自主性完全隱形

由於身體自主性本身就具有私密的特質存在，因此許玉秀認同張文貞鑑定人審查性行為自由時同時審查隱私權的主張，而不是如大法官所說，「在調查通姦時，才會發生侵犯隱私權的問題」大法官看起來採取另一位鑑定人薛智仁教授的意見。許玉秀語帶嚴厲地抨擊，「不知道是否因為大法官忘記性行為自由和身體自主密不可分，在解釋論述中，『身體自主性』完全隱形 。」

791號解釋指出「不應將損及個人感情且主要係私人間權利義務爭議」，此一敘述假設了性行為和婚姻必是出自個人感情。許玉秀對此批判，「其忽略許多性行為可能是以金錢、政治權力為前提。性行為雖然不一定以感情為基礎，但縱使把性行為看作一般性的消費行為，像喝一杯咖啡、打一場球一樣，也不損性自主的價值。」因為出於個人意志，擁有身體自主權，才是此處的重點。

性自主的存在　刑罰不再是保障婚姻的理由

早在過去大法官做成的釋字554號，便以忠誠義務作為判定通姦罪合憲的理由。許玉秀教授表示，「性忠誠背後有兩個重要的基礎，就是性獨占和性資源的分配，婚姻向來被當作分配性資源的手段。」何謂性自主？她繼續解釋「就是性資源是屬於自己的，而且絕對擁有，可以摧毀性資源國家分配、性獨占的正當性。」然而在此次釋憲文卻不見對於「性自主」的深入論述，「讓解釋論述欠缺法理深度。」她嘆道。

別用刑法執行性忠誠

有觀眾提問道，「婚姻如果不要性忠誠，還剩什麼？」前大法官許玉秀強調，「性忠誠當然還是婚姻的要求，只是性獨占是無法執行的，用刑罰手段鞏固性獨占，是自不量力，註定失敗。」

原文出處：
苦勞網|，2020/05/31
網址：https://www.coolloud.org.tw/node/94394
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