春風煦日論壇 部落格

譯者：鍾宏彬

原文連結：New York's stop-and-frisk policy unconstitutional, judge rules (CNN, 2013-08-12)

摘要：

1. 美國紐約警方在執行攔停與拍觸（stop and frisk）政策時，一項不成文的政策是「鎖定對的人」（targeting "the right people"），鼓勵員警針對年輕黑人、年輕拉美裔人去盤查，因為這些族群佔了紐約刑事被告的大多數。攔停與拍觸政策允許警察在路上看到可疑人士時將他攔停，在攔停後為了確保員警的安全，並允許立即以拍觸身體各處的方式簡單確認有無攜帶武器；然後進行簡單的盤問，以確認有無犯罪嫌疑；一旦形成了合理的懷疑，便可加以逮捕。警方認為攔停與拍觸政策能有效率地嚇阻犯罪。
2. 這項政策近日被紐約法官宣告為帶有種族歧視，並因此侵犯了原告依據美國憲法第14修正案所享有的權利：「不受無正當理由搜索之權利」（Rights barring unreasonable searches）。簡言之，鎖定黑人或拉美裔人盤查的政策是違（憲）法的。
3. 法官調取了紐約自2004年至2012年6月警方的攔停與拍觸資料，約有440萬人次被攔查與拍觸，其中80%是黑人或拉美裔人。警方在黑人或拉美裔人多的社區執行較多的攔停與拍觸，多出的程度與當地犯罪率不成比例，而且有許多是毫無合理懷疑就被違法攔停。作證的員警表示，他們有攔停的業績壓力，只好進行許多不必要的臨檢。
4. 法官認為：
   「任何人在離開家去從事日常活動時，應有免於被攔停之恐懼的權利。有色人種被例行性地攔停，即使他們正在做的是一點都不特殊的事。」
5. 法官要求紐約政府 (1) 修改政策，使它不具歧視效果。 (2) 並要求設立第三方的監督機制，監督這項修改的過程。

相關新聞

1. 聯合報，2013-08-13 / 紐約攔檢方式判違憲 彭博火大

作者／鍾宏彬

　　義務役士官洪仲丘在退伍前被罰關「悔過室」，並因體能操練過度致死的事件，今日（2013/7/25）報載：「若洪案經軍事法院判決有罪定讞，確認為軍中幹部違法行為導致死亡，軍方將會協助洪家提出國家賠償，金額高達1億元，並且會依法向加害人求償。」^{1, 2, 3}

　　新聞一出，許多義憤填膺的人紛紛表達不滿：「應該由加害者賠償，而非納稅人共同承擔！」⁴

　　事實上，由公務員兇手自掏腰包的法律規定是有的： 

國家賠償法第2條3項：「公務員有故意或重大過失時，賠償義務機關對之有求償權。」

　　但一開始仍必須由國庫先賠，因為很少有該負責的公務員一下子就拿得出像是1億這樣的巨款，為了不讓被害人慢慢等、甚至等不到全額，於是由國家先賠，國家再去跟該負責的公務員索取。 

作者：鍾宏彬

前情提要：

　　洪仲丘案，家屬和社會大眾不信任軍事檢察官的偵查，主張應由公正第三方、也就是由普通法院的檢察官介入偵查。在「公民一九八五聯盟」向國防部副部長楊念祖請願之後，楊表示：「一旦地檢署同意偵辦洪案，國防部及軍法單位願意全力配合」。軍事檢察署於7月20日將二六九旅政戰主任陳毅銘涉嫌湮滅影帶證據部分，函請桃園地檢署偵辦，桃檢簽分「他」字案調查。聯合報報導：「外界解讀軍方軟化，同意第三方介入偵辦」。^{[註1][註2][註3]} 然而國防部、法務部於7月20日下午亦針對此事共同發表新聞稿，統一口徑說明：「國防部所謂『地檢署同意偵辦』，係指普通法院有審判權之案件，地方法院檢察署始得進行偵查作為。因而若洪仲丘下士死亡案有非現役軍人涉案，或有現役軍人犯陸海空軍刑法及其特別法以外之犯罪(如刑法第165條湮滅刑事證據罪)等情形，國防部及軍法單位自應依法全力配合地檢署偵辦。」^[註4]

　　目前為止，由於軍事檢察署認定嫌犯皆為現役軍人、或者犯罪應受軍事法院管轄，所以只有政戰主任陳毅銘涉嫌湮滅影帶證據部分因為適用普通刑法，而函請桃園地檢署。據報載，洪家家屬和律師團不接受此說法，將於7月23日向桃園地檢署遞狀，要求屬於普通司法體系（非軍法體系）的桃園地檢署「除了審理湮滅證據一案外，連同其他事件也能一併介入調查。」^[註1]

國防部的主要論點：

國防部的主要論據見於7月20日與法務部的共同新聞稿，以及相關軍人懲處的新聞稿。^{[註5][註6][註7][註8]} 重點摘要如下：

1. 關於違法將洪仲丘關在悔過室，以及體能操練過量致死的部分，各該人員雖然除了陸海空軍刑法第45條2項【對部屬施以法定種類以外懲罰罪】、第44條第1項【凌虐部屬致死罪】之外，也涉及普通刑法第302+134條的【濫用職權私行拘禁罪】，普通刑法第304+134條的【濫用職權強制罪】。雖有涉及普通刑法之罪，但因為是同一事實，依軍事審判法第34條：「犯罪事實之一部應依本法審判時，全部依本法審判之。」簡稱：「一部軍審，全部軍審。」
2. 依據國防部、法務部共同新聞稿逐字文句：「普通法院有審判權之案件，地方法院檢察署始得進行偵查作為。」顯見此二部會認為：若軍事法院有專屬審判權，則也只有軍事檢察署才有專屬偵查權。
3. 依據國防部、法務部共同新聞稿逐字文句：「有關司法及軍法機關審判權之劃分，應依上開法律規定辦理，否則於法有違，將造成影響證據能力等問題。（粗體為作者所加）」。7月26日，國防部與法務部再次重申此觀點。^[註9]
4. 義務役的呂孟穎醫官雖已退伍，但依軍事審判法第5條2項：「犯罪在任職服役中，發覺在離職離役後者，由 [普通] 法院審判。」依此二部會的反面解釋為：呂孟穎醫官（若因此案涉及犯罪）犯罪在任職服役中（洪於7月3日在呂檢視後送醫，7月4日死亡），發覺在離職離役前（7月6日退伍），應由軍事法院審判。^[註10] 經作者查詢，此說法並有最高法院69年台非字第101號判例為支持。^[註11]
5. 政戰主任陳毅銘涉嫌湮滅影帶證據部分，因是事後新行為，與關悔過室和過度體能操練不屬於同一事實，不適用「一部軍審、全部軍審」，且屬於陸海空軍刑法上所無之罪名，所以應由普通法院審判。因此也已依法函請桃園地檢偵辦。

一、文獻資訊

判決字號：BGH, Urteil vom 07.03.2013 - I ZR 30/12
法　　院：德國聯邦最高法院
日　　期：2013年3月7日
期刊出處：MIR 2013, Dok. 037

二、摘要：

 《標價細則》（Presangabenverordnung，官方縮寫為PAngV）之目的在於透過符合實情且完整的商品資訊標示，擔保標價的真實和清楚，藉此讓消費者在面對商人時的比價能力提升，以促進市場競爭（同意旨：BGH, Urteil vom 04.10.2007 - I ZR 143/04 - Versandkosten【運費標示案】）。依 § 1 Abs. 6 S. 2 PAngV規定：標示必須意義明確，容易辨識，可清楚閱讀或可輕易以其他方式感知。這要求可以用各種方式達成；（譯註：在視覺讀取時）若一個擁有一般視力的消費者在適當距離，不必藉由輔助器材，就能不費力地閱讀標示，該標示即符合上述要求。這要求是否滿足，必須個案判斷：除了字型大小之外，也必須考慮整體的視覺圖像，後者尤其指字與數字的安排，紙張，顏色，背景；此外還必須考量消費者通常閱讀標示的距離。

 作者：鍾宏彬

本文引用自rechtsgut - EU | 歐盟網路隱私保護的現狀－簡述

一、歐盟立法過程

　　在2006年之前，一方面歐盟並沒有法令要求網路和電信業者收集使用者在通信之際的個人資料，另一方面如果業者自行收集了這類資料，將違反各國的憲法以及歐洲人權公約（通信自由或隱私權）。所以在歐盟各國的商業實務上，當時的電信、網路業者只收集為了定期結帳所必須的客戶資料和通聯紀錄，並且往往負有義務，在結帳後幾個月內必須刪除（例如：德國規定6個月，見：§ 97 III TKG）。

　　但進入21世紀後，網路的發達和頻傳恐怖份子、犯罪集團利用網路聯絡而脫離治安機關監控，導致這類管制的呼聲漸烈。2004年3月西班牙馬德里炸彈案後，就有意見說，如果當時允許政府監控網路，應該可以提早發現恐怖攻擊計畫，避免如此慘重的死傷。因此歐洲理事會（European Council：地位是歐盟兩院制立法機關的上議院，由歐盟各國掌行政實權的總理或總統組成）旋即委託歐盟委員會（European Commission：由歐盟各國政府各派一位代表組成的執行機構）起草關於預先儲存個人網路活動資訊（德文：Vorratsdatenspeicherung，直譯為預先資料儲存）的條文。

　　2005年12月14日，歐洲議會（European Parliament：地位是歐盟兩院制立法機關的下議院，議員由各國人民選出）通過了歐盟委員會的提案。2006年2月，歐洲理事會（歐盟上議院）也通過了此提案：歐盟指令2006/24/EC。定於2006年3月15日生效。

作者：鍾宏彬

刑事實體法部分－－主題：電腦犯罪

1. 與「資料」相關的罪名條文，迄今零散分布於刑法（尤其§§202a,202b,202c,303a,303bStGB），應該整合在單一章節。

2. 嚴重的，以及波及廣泛的電腦攻擊行為，應該設立結果加重罪名，提高刑度。為了調查這類犯罪行為，應該在刑事訴訟法上創設新的偵查權限（尤其電信監察）。

3. (a) 應該新增「資料贓物罪」，以填補漏洞：取得他人非法外洩之資料（譯按：例如鄉民取得李宗瑞或陳冠希照片這類行為），迄今罰則漏洞甚大。

    (b) 但「資料贓物罪」應排除僅為執行合法公務或合法職務而取得非法外洩資料之工作。

4. 刑法的文書概念，迄今仍囿於有體載體的文書觀念（§11Abs.3StGB）－－傳統的載體導向思維，應修改成「內容導向」的思維。相應地，文書的「持有」概念也應從載體導向修改成內容導向。

全文載於：月旦法學雜誌，2013年3月第214期，第225頁至第240頁。

專題講座　　繼往開來之刑事法學專題之十二

壹、最直接的司法改革：改革裁判

　　任何營造優質審判環境的努力，終究是要幫助法官作成可以讓人民信服的裁判；不管法庭表演如何成功，如果不能轉化成精準的判決，所進行的正當程序，都會變成白費力氣。因此最直接的司法改革，還是裁判本身的改革。

貳、大法官解釋製作格式的啟發：怎麼做就怎麼說

一、透明才能建立公信