春風煦日論壇 部落格

作者：鍾宏彬

前情提要：

　　洪仲丘案，家屬和社會大眾不信任軍事檢察官的偵查，主張應由公正第三方、也就是由普通法院的檢察官介入偵查。在「公民一九八五聯盟」向國防部副部長楊念祖請願之後，楊表示：「一旦地檢署同意偵辦洪案，國防部及軍法單位願意全力配合」。軍事檢察署於7月20日將二六九旅政戰主任陳毅銘涉嫌湮滅影帶證據部分，函請桃園地檢署偵辦，桃檢簽分「他」字案調查。聯合報報導：「外界解讀軍方軟化，同意第三方介入偵辦」。^{[註1][註2][註3]} 然而國防部、法務部於7月20日下午亦針對此事共同發表新聞稿，統一口徑說明：「國防部所謂『地檢署同意偵辦』，係指普通法院有審判權之案件，地方法院檢察署始得進行偵查作為。因而若洪仲丘下士死亡案有非現役軍人涉案，或有現役軍人犯陸海空軍刑法及其特別法以外之犯罪(如刑法第165條湮滅刑事證據罪)等情形，國防部及軍法單位自應依法全力配合地檢署偵辦。」^[註4]

　　目前為止，由於軍事檢察署認定嫌犯皆為現役軍人、或者犯罪應受軍事法院管轄，所以只有政戰主任陳毅銘涉嫌湮滅影帶證據部分因為適用普通刑法，而函請桃園地檢署。據報載，洪家家屬和律師團不接受此說法，將於7月23日向桃園地檢署遞狀，要求屬於普通司法體系（非軍法體系）的桃園地檢署「除了審理湮滅證據一案外，連同其他事件也能一併介入調查。」^[註1]

國防部的主要論點：

國防部的主要論據見於7月20日與法務部的共同新聞稿，以及相關軍人懲處的新聞稿。^{[註5][註6][註7][註8]} 重點摘要如下：

1. 關於違法將洪仲丘關在悔過室，以及體能操練過量致死的部分，各該人員雖然除了陸海空軍刑法第45條2項【對部屬施以法定種類以外懲罰罪】、第44條第1項【凌虐部屬致死罪】之外，也涉及普通刑法第302+134條的【濫用職權私行拘禁罪】，普通刑法第304+134條的【濫用職權強制罪】。雖有涉及普通刑法之罪，但因為是同一事實，依軍事審判法第34條：「犯罪事實之一部應依本法審判時，全部依本法審判之。」簡稱：「一部軍審，全部軍審。」
2. 依據國防部、法務部共同新聞稿逐字文句：「普通法院有審判權之案件，地方法院檢察署始得進行偵查作為。」顯見此二部會認為：若軍事法院有專屬審判權，則也只有軍事檢察署才有專屬偵查權。
3. 依據國防部、法務部共同新聞稿逐字文句：「有關司法及軍法機關審判權之劃分，應依上開法律規定辦理，否則於法有違，將造成影響證據能力等問題。（粗體為作者所加）」。7月26日，國防部與法務部再次重申此觀點。^[註9]
4. 義務役的呂孟穎醫官雖已退伍，但依軍事審判法第5條2項：「犯罪在任職服役中，發覺在離職離役後者，由 [普通] 法院審判。」依此二部會的反面解釋為：呂孟穎醫官（若因此案涉及犯罪）犯罪在任職服役中（洪於7月3日在呂檢視後送醫，7月4日死亡），發覺在離職離役前（7月6日退伍），應由軍事法院審判。^[註10] 經作者查詢，此說法並有最高法院69年台非字第101號判例為支持。^[註11]
5. 政戰主任陳毅銘涉嫌湮滅影帶證據部分，因是事後新行為，與關悔過室和過度體能操練不屬於同一事實，不適用「一部軍審、全部軍審」，且屬於陸海空軍刑法上所無之罪名，所以應由普通法院審判。因此也已依法函請桃園地檢偵辦。

可能攻擊國防部、法務部的點：

1. 軍事法院沒有專屬審判權：

(1) 對於呂孟穎的部分，可以打此二部會對軍事審判法第5條2項的反面解釋「犯罪發覺在離職離役前，應由軍事法院專屬審判」，違反憲法第9條「人民除現役軍人外，不受軍事審判。（粗體為作者所加）」的字面意義；因為呂孟穎受審判時已不是現役軍人。就算軍事審判制度有什麼良好的立法目的，但超出憲法文義界限的目的解釋仍是違憲。如此便能由（普通）地檢署偵查呂前往悔過室診察與送醫的過程。

(2) 針對其他人【濫用職權私行拘禁罪】與【濫用職權強制罪】的部分，可以打軍事審判法第34條的「一部軍審，全部軍審」規定違憲，違反的規定在這裡比較複雜一點，除了憲法第9條以外，還必須結合第8條「人身自由非依法定程序不得限制」、第16條「訴訟權」。－－簡言之：普通刑法的犯罪不應受軍法審判，若與軍法犯罪有同一事實的關係，應全部受普通法院管轄，而非全部受軍事法院管轄。這是因為：普通審判的程序保障比軍審嚴謹，把軍事刑案併到普通法院一起審理是加強保障，把普通刑案併到軍事法院是削減保障；提升人民的程序保障可以輕易取得正當性，降低保障（亦即軍事審判法第34條的現行規定）則難有正當性。

2. 就算軍事法院有專屬審判權（就算輸了第1點）≠ 軍事檢察署有專屬偵查權：

　　不管普通檢察署或軍事檢察署，沒有專屬偵查權這種東西，因為偵查管轄的劃分只是行政上人員、資源分配的制度，不是限制各個檢察署職權的制度。例如地檢署常有跨區偵查行為，也常有依高檢署檢察長或檢察總長之指令，而移轉管轄的操作－－跨出轄區的偵查仍然合法、有權。相關論點請見 Poyen Hu （胡博硯，洪家義務律師團召集人、發言人）的臉書。因此，不屬於軍法系統的地檢署不只有權偵辦政戰主任陳毅銘涉嫌湮滅影帶證據部分，也有權偵辦全案、所有涉案人員。

3. 就算軍事法院有專屬審判權（就算輸了第1點），且就算軍事檢察署有專屬偵查權（就算輸了第2點）：

　　但由不具專屬偵查權的地檢署介入偵辦，也不必然影響證據能力，因為軍事審判法（第121、123條）本身即有囑託普通法院法官或檢察官訊問證人和囑託勘驗之規定。另外，軍事審判法第115條準用（普通）刑事訴訟法之搜索、扣押規定，而刑事訴訟法第153條有囑託其他法院或檢察署行搜索扣押之規定。

　　一切都能解決，只要軍事檢察署或軍事法院願意的話。

註　腳

1. 洪家自救 尋求第三方調查 明赴桃檢遞狀（中國時報／記者趙麗妍，2013年7月22日）
2. 引入第三方偵辦 國防部昨晚統一口徑（聯合報╱記者李昭安、范正祥，2013年7月21日）
3. 只查政戰主任 洪家：無法接受（聯合報╱記者呂開瑞、鄭國樑、田兆緯，2013年7月21日）
4. 國防部、法務部共同發布新聞稿，說明部分媒體報導「國防部允讓地檢署加入偵辦」等情。(2013年7月20日)
5. 國防部發布新聞稿，說明國防部高等軍事法院裁定陸軍第542旅副旅長何上校依法羈押(2013年7月16日)
6. 最高軍事法院檢察署發布新聞稿，說明「陸軍542旅旅部連范姓上士裁定羈押」。(2013年7月18日)
7. 最高軍事法院檢察署發布新聞稿，說明「陸軍542旅旅部連連長裁定羈押等」。(2013年7月18日)
8. 最高軍事法院檢察署發布新聞稿，說明「陸軍蘭陽地區指揮部本部連陳姓中士裁定羈押」。(2013年7月19日)
9. 國防、法部重申：特偵組不能介入（聯合報╱記者劉峻谷，2013年7月26日）
10. 同袍喊冤：呂孟穎成洪仲丘案墊背！　軍中潛規則害慘他（ETToday東森新聞雲／記者古依晴，2013年7月14日）
11. 最高法院69台非101號判例（司法院法學資料檢索系統）

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