春風煦日論壇 部落格

原文連結：http://hk.apple.nextmedia.com/realtime/news/20140413/52380021

原標題：｢警察加油｣聲中的反動法匠論述

作者：鍾宏彬（德國柏林洪堡大學法學博士生）

　　4月12日在FB的｢警察加油｣粉絲頁看到一篇由某位檢察官所寫的文章，是迄今我看到最能唬人的批評｢路過｣群眾之論述。為什麼說是｢最能唬人｣呢？因為他的法律推理｢形式｣完備，乍看給人｢雖然覺得哪裡不對，卻又很難反駁｣的違和感。同時他還正氣凜然地引用《法官法》第86條：｢檢察官…維護社會秩序之公益代表人｣。

　　他的論述大致分三點：

　　一、援引剛出爐的大法官釋字718，說｢集會遊行許可制｣合憲，因此主管機關有權准駁集會遊行之申請，也有權廢止已發出的許可。

　　二、援引《集會遊行法》第15條1項後段連結第11條2款：｢明顯事實足認為有危害…社會秩序或公共利益｣，作為廢止許可的法源。再引中正一分局4月9日的廢止公告中所言，｢（公投盟）多次違反集會遊行法及其他法令規定，率眾妨礙政府機關運作、破壞政府公物、阻擾警方執法及影響一般公眾用路人之基本權益｣，尤其自3月18日到4月7日的公投盟違法集會事例，作為｢危害社會秩序或公共利益｣之要件於此案成立的證據，進而合法化｢廢止4月9日至19日的路權許可｣。

　　三、關於該公告中的另一個爭議句，｢同時對於日後所申請之集會不予許可｣，檢座則解讀為行政機關的｢觀念通知｣，而非｢行政處分｣。這兩個法律概念的區別：1. ｢行政處分｣是有拘束力的，｢現在已經決定｣公投盟以後的申請全部不准；如果違反行政處分的內容而仍去集會遊行，就是違背命令，可能受罰鍰或被強制驅離。2. ｢觀念通知｣是沒有拘束力的，｢（警方）現在只是嗆聲而已｣，若公投盟之後提出申請，｢到時候再來決定｣准不准。檢座並說：民眾對於究竟是行政處分或觀念通知有疑問的話，可以循｢體制內｣的行政訴訟釐清，不該當暴民去｢體制外｣圍警局。

　　這三點論述大致主打兩條路線。第一條是否定圍警局的｢動機正當性｣：你們為了聲援公投盟、譴責方仰寧局長而來，但檢座告訴你們，公投盟是合法合憲被廢止許可，方局長也沒有｢真的｣不准以後的路權（嗆聲而已），所以你們師出無名。第二條是否定圍警局的｢法律正當性｣：你們的行為違法，快回去走體制內的行政法院訴訟。──據此，｢暴民｣的動機不對、手段也不對，果然不值得支持？

　　實則不然，我見如下。關於第一點論述：現行的集會遊行法並不允許以｢前次｣集遊中違法的事實，來廢止｢這次｣或｢下次｣已取得的許可；每次集遊的違法違規分開計算，禁止翻舊帳。下次申請時，必須依照到時候的事證，重新審查准駁。所以拿公投盟3月18日至4月7日的表現來廢止4月9日至19日已取得的許可，是違法處分。且，行政機關自行創設行政處分的法源（翻舊帳），已是僭越權力分立，違憲。

　　關於第二點論述：集會遊行是群體表達意見，群體行動幾乎必然影響交通，如果參加者眾，也會降低當日的經濟產值（公共利益？）；抗爭幾乎必然造成社會意見紛歧，溫和的用口頭或文章爭論，激動的謾罵和叫囂，對立和衝突，都是民主國家中常有且必須容忍的事（社會秩序？）。用集會遊行來表達言論和政治主張，其實是犧牲暫時的、以追求長遠的公共利益和社會秩序，也就是更健全的民主政治、更公平正義的法律、更能照顧弱勢的政府等等。甚至可以說，正是因為部分人民（他們也是公共社會的一份子）寧可暫時犧牲利益和秩序也要抗議，才更顯議題的重要性。如果容許國家以公共利益和社會秩序為由，去駁回、廢止集會遊行的申請，那人民也就幾乎沒有上街頭的權利了。這不就是中共的做法嗎──最好都不要上街抗爭，社會就最和諧、最不動盪？（really? 近例可見與太陽花同時發生的茂名PX血腥鎮壓事件。）所以，用公共利益和社會秩序來當作集遊駁回申請或廢止許可的條件，可說根本與集遊法的立法目的矛盾，應該是違憲的條款（可惜釋718沒有處理）。

　　關於第三點論述：一來，檢座明明引用了釋718當中｢許可制合憲｣這個結論，卻沒看到這只是附帶結論，主要結論是｢緊急的（事起突然，必須立刻抗議的）、偶發的（沒有主導者，而是群眾自發聚集的）集會遊行不需許可｣。411圍中正一分局正是｢緊集且偶發｣的集會。儘管釋718是要求明年1月1日之前修法完成，但修法是給立法者的義務；在修法之前，行政機關即應配合釋憲意旨做行政行為的調整。二來，根本不需要去討論｢暴民們｣對於公投盟被驅離事件的解讀正不正確，也不需要討論｢今後不再許可｣是嗆聲還是來真的，集會遊行權的行使本就不需要先驗證動機的正確性、或者人民有沒有誤解官方等等的；一時不滿、一時衝動就去（偶發），只要不在法定的集遊禁區內就合法（警局前不是禁區），這才是自由民主國家對於集會遊行保障的常態。

　　結論：在保守反動的國家裡，法律經常沒設救濟途徑，人民跟政府打交道受了委屈只能回家抱棉被哭。而在稍微走上民主，但內心深處還是保守反動的國家中，則會設計層疊迂迴的｢體制內救濟管道｣，實際功能之一便是把人民困累在文書往返和衙門觀光中，並由執法者出面指責｢不要搞體制外抗爭｣。實則，集會自由權既受憲法保障，當然是國家體制內的途徑之一，與訴願、訴訟可以同時進行。檢察官若不順便看到《法官法》第86條第二句的｢維護憲法｣，亦即若不能援引憲法來抵擋執政者僭越權力分立的野心，反而自甘墮落為純釋義學的法匠的話，恐怕很難勝任第一句的｢公益代表人｣，而較可能成為｢執政者利益的代言人｣。

據作者表示：本來要投稿台灣的蘋果日報，但丟錯信箱。