春風煦日論壇 部落格

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引言人：許玉秀，卸任司法院大法官（2003-2011）

主旨（PNN摘要）：

表現自由是民主社會政策形成的重要基礎，然而表現的形式隨著倡議者的社經地位，特別是對於現實上不可能有足夠政治實力，在體制內遊說改革的弱勢族群而言，往往最後會選擇以激烈方式表達訴求，以引起社會關注。激烈的抗爭訴求，會帶來不可避免的秩序干擾，在此類表現自由的保障與市民社會的安全防衛之間，如何尋求合理的界線，實為民主法治社會的難題。 本研討會擬藉就近來國內外重大爭議案件，從其衍生之的社會衝突與刑事追訴發軔，藉由學者、律師及倡議者之不同角度，探討社會運動的界線與刑罰的極限。

引言文字稿（Word檔下載）：

一、偵辦別人不法行為的人，也經常在做違法亂紀的事情

林鈺雄老師在2013/10/01蘋果日報 蘋果論壇 焦點評論，發表了「監聽法制 漏洞百出」一文，1970年代，德國檢警取巧規避或擴權執行監聽的違法亂紀事件，屢見不鮮。對比我國的部分，雖然提到諸如「一案吃到飽」、「小案灌水成大案」、「聲東擊西（偵辦A案件卻聲請B案票）」等事前核票時難以察覺的亂象，而沒有用違法亂紀形容我國的檢警，意思應該也不遠。換句話說，偵辦別人不法行為的人，其實也經常在做違法亂紀的事情。

為什麼一開始要提這個例子? 為了呼應主辦單位所提到的一個社會現實:特別是對於現實上不可能有足夠政治實力、在體制內遊說改革的弱勢族群而言，往往最後會選擇以激烈方式表達訴求。

二、公平正義?違反正當程序!

會進行違法監聽的是公權力，如果不是這一次的政爭事件，公權力的違法根本沒有機會被看見(等於公權力不會違法)，利用違法監聽控訴關說的人，主張的也是上焉者永遠能脫罪。有政經地位、社會資源較豐沛的人，不需要大聲抗議，會獲得公平對待。需要上街吶喊、必須採取較激烈的抗爭手段，都因為長期訴求不被重視，也就是說已經受到貶抑，他們的抗爭，本身就是在控訴沒有被當作權利主體對待，被違反正當程序地對待。

三、甚麼樣的抗爭手段是合法的?

(一) 使用公共空間的通知

沒有申請到路權的集會遊行，被認為不合法，警察要取締，三次舉牌不解散，構成刑法第149條的聚眾不解散罪。申請路權的意義是甚麼?告知要宣揚某種訴求，不需要申請路權，現代的方式，上網週知，過去的方式，拿個大聲公或開輛宣傳車到街上宣布即可。申請路權的意義，是請求幫忙維持秩序，自己當然也可以有糾察隊維持自己的秩序，但是也可能有反對意見到場對峙，那麼就需要公權力維持秩序。

公共空間人民公同共有，需要公權力協調使用時間與使用方式，所以需要告知公權力出面協調，但不是申請路權，每個人都有使用道路的權利，只是為了特殊使用，可能影響其他公同共有人對道路、公共空間的使用，所以需要告知。公權力有義務協調，不是有權力分配使用權。公權力如果沒有依照正當程序審查提出協調方案，而是壟斷分配權，做出違反正當程序的安排，有使用需求的人，應該有異議、查核的機會。

(二)協調程序違反正當法律程序

例如在特定場所表達反對意見，因為所謂的申請時間先後，也就是通知時間先後而失去，離開特定場所，表達反對意見的目的就不能實現，形式要件因此可能成為阻擋言論自由的條件。實質審查，也就是使用公共空間的實質需求，應該納入協調程序當中。

因為協調程序違反正當法律程序的要求，而失去在公共空間表達訴求的權利，如何救濟?因而仍然主張並行使該項權利，是否構成正當防衛? 檢察系統和法院接獲刑法第149條的移送案件時，是否需要進行這種實質審查?

(三)訴求行為的合法界線

合法行為很難定義，通常都是用排除法。換言之，法律不禁止就是合法。法律禁止的理由，基本上就是因為造成他人損害或危險。損害別人或給別人帶來危險的行為，最明顯的就是加強制力在別人身上的行為。

在公共空間表達自己的訴求，使用激烈的言辭或採取激烈的舉動，通常來自訴求未受到重視、未獲得回應。對於人民的主張，公權力的拒絕已經是一種暴力，甚至公權力的沉默，都是一種暴力，因為會產生對人民意志的壓制力量。相對地，人民的抗爭行為，不容易對公權力產生強制效果，對於使用強制力的界定，可以考慮幾個要件:

1. 除了所謂物理力量的技術性要素之外，應該考慮物理力量的強度與強制可能性；
2. 使用強制力量的最後手段性；
3. 使用強制力的壓制對象，例如是自己或他人；
4. 使用強制力量的直接目的，例如抗爭行動訴求的權益保護內涵與必要性。

四、司法權在社會抗爭中的角色

人民對公權力的抗爭行動，起源於人民對公權力沒有反制能力。司法權如果是維持和平的力量，最根本的使命，就是避免因為司法權的運作而使對抗加劇，那麼就不能忽略人民抗爭行動與公權力的力量始終不對等，尤其是製造抗爭的行政權，擁有絕對的強制力量，這種強制力量會誘發抗爭行為，而且根本影響抗爭手段的選擇。

研討會後續段落影片

(2) 林鈺雄(上)德國反核臥軌抗爭

(3) 林鈺雄(下)台灣臥軌案例分析

(4) 許澤天(上)臥軌抗議可構成的刑法罪名

(5) 許澤天(下)強制罪的基本解析

(6) 討論時間：許玉秀

(7) 討論時間：劉繼蔚、曾威凱

(8) 討論時間：林三加、吳君婷、北檢某檢察官

(9) 結語：林鈺雄、許澤天