春風煦日論壇 部落格

作者：鍾宏彬

1. 德國刑事訴訟法（簡稱 StPO）上，監聽電話有「清單罪名」（Katalogtaten）之限制：必須基於 § 100a Abs. 2 StPO 列舉的重罪之嫌疑，始能發動。

2. § 477 Abs. 2 StPO 規定：若屬特定罪名犯罪嫌疑才能發動的強制處分（例如監聽），則在該處分中所取得之資訊，只有在這四種情況之一，才允許挪作它用：

(1) § 477 Abs. 2 S. 2：符合「假設的替代干預」（hypothetischer Ersatzeingriff）要件，亦即「該案若向法院聲請，亦能取得強制處分之授權」。因此挪作它用的第一種，便是另一個允許監聽的重罪之刑事訴訟（還有其他監聽要件在此略過）。

(2) § 477 Abs. 2 S. 3 Nr. 1：為防止公共安全的重大危險。

(3) § 477 Abs. 2 S. 3 Nr. 2：憲政保護法第18條（§ 18 Bundesverfassungsschutzgesetz (BVerfSchG)）的授權：內亂外患嫌疑，國安危機，國外勢力間諜。

(4) § 477 Abs. 2 S. 3 Nr. 2：§ 476 StPO 的授權：做學術研究。

3. 德國法院實務關於監聽證據之使用於其他訴訟、其他案件，目前只查到幾個判決：

(1) 聯邦最高法院刑庭(1976)：BGHSt 26, 298 = NJW 1976, 1462：

(a) 原案事實：多位黑社會的嫌犯涉及恐嚇取財（屬於§ 100a Abs. 2 StPO 之清單罪名），檢方合法監聽過程，發現律師有協助保全犯罪利得及贓物罪的嫌疑，另案調查律師該二罪，因罪證不足不起訴，但根據監聽資料送律師懲戒。法院（BGH）以侵害基本法第十條的通訊自由否決證據的證據能力。（本段感謝許玉秀老師補充。）
(b) 聯邦最高法院刑庭所示理由：依據聯邦律師法第116條（§ 116 Bundesrechtanwaltsordnung (BRAO)），律師懲戒訴訟準用刑事訴訟法，因此刑事訴訟中合法監聽取得之證據，若是§ 100a StPO允許監聽的清單罪名之相關事實、且與懲戒事由有同一事實關係，原則上得用於律師懲戒訴訟（1. Oct. 2013：之前誤植為「公務員懲戒」）。因為在這情況，法院也可能依檢方聲請而授權對此人監聽、取得證據、然後直接使用證據（譯註：亦即「假設的替代干預」）。
(c) 之所以限定在「清單罪名」，因為德國基本法第10條只授權立法者對極嚴重的犯罪或國安事項做監聽，而立法者只立了包含§ 100a StPO（刑事訴訟法第100a條）在內的這些少數項目，也就是說立法者已權衡過，所有其他事項的重要性都不足以限縮通信隱私權。
(d) 漢堡高等法院（OLG Hamburg, NJW 1973, 157）所主張的「監聽取得本案以外證據，可無限制地使用於其他刑事訴訟中」，無理由。（判決理由第2點）

(2) 聯邦最高法院刑庭(1995)：BGHSt 41, 30 = NJW 1995, 1974; NStZ 1995, 510; StV 1995, 226：
　　Rn. 8：「若監聽自始即欠缺清單重罪的嫌疑，則取得的證據一概不許使用。」

(3) 聯邦金融法院(2001)：BFH, 26.02.2001 - VII B 265/00 = NJW 2001, 2118：刑事訴訟中合法監聽取得之證據，不得用於稅務案件。

(4) 聯邦最高法院刑庭(2003)：BGHSt 48, 240 （Rn. 23, 25）：
　　Rn. 23 重申BGHSt 26, 298：「監聽證據之他案使用，他案應限於特定清單罪名和高度犯罪嫌疑」，以及Rn. 25重申BGHSt 41, 30：「若監聽自始即欠缺清單重罪的嫌疑，則取得的證據一概不許使用。」

4. 此外也有法律明文規定，例如社會秩序維護法第46條（§ 46 III 1 OWiG）：刑事訴訟監聽所得證據禁止用於秩序維護案件。

小結：此次王金平、柯建銘被監聽事件，若有人主張德國合法監聽所得之證據可用於「任意的行政訴訟中」或者可用於「監聽允許清單罪名（我國：通訊保障與監察法第5~7條）以外」－－顯然無據。

參考資料：

Eisenberg, Rn. 2502-2505, in: Eisenberg, Beweisrecht der StPO - Spezialkommentar. 7. Aufl., 2011

Graf, § 100a Rn. 93, in: Beck'scher Online-Kommentar StPO. 16. Aufl., Stand: 28.01.2013

Wittig, § 477 Rn. 5, in: Beck'scher Online-Kommentar StPO. 16. Aufl., Stand: 28.01.2013