春風煦日論壇 部落格

沒有比這更神奇的事了：以哲學眼光來看，人怎麼如此輕易的為少數所治理？多數人會那麼輕易的將自身的情感與熱情，委諸其治理者？ 當我進一步探究此令人驚訝神奇之事，會發現：力量永遠在被統治者那邊。統治者所憑藉的只有意見（ opinion）。在意見之上，我們建立了政府，無論是最專制的、軍事獨裁的，或是最自由、最民主的皆然。David Hume： On the First Principles of Government

我們今天或許會問：力量是否永遠在被統治者那邊？ 或甚至有史以來，多數真的有過力量嗎？ 不過，無論如何，我們一般會同意Hume的觀察：所有的政府都建立在被統治者的「同意」（consent）上，無論此同意是如何取得的。然後，長遠來看，單是力量本身並不足以產生政府基礎所需的同意。人類，如果還有尊嚴的話，是必須被說服的。同意也就必須植基於說服他們的意見（opinions）。

統治的少數得小心翼翼的護持這些意見。這並不容易。因為少數統治所需的意見通常與可觀察到的事實相違背，或有些變異。如此，成功的政府也就需要「擬制 」（fictions）。讓我們暫緩不信任。讓我們相信國王有穿衣服，雖然他實際上無寸絲蔽體。如David Hume所言，此擬制不只出現在老牌民主國家，如英國與美國，同樣也流行於俄國與中國。政府需要使人相信。使人相信國王是神聖的。司法是神聖的。相信他不可能做錯。相信人民的聲音就是上帝之聲。相信人民只有一種聲音或是相信議員真能代表人民。相信統治者真是人民的僕人。相信凡人皆平等，或相信人是不平等的。

使人相信的政治世界，會以神奇的方式，跟真實世界混雜。因為使人相信的世界通常也能形塑真實。為了使其可行，擬制也就要與事實雷同。如果與事實懸隔，差太遠，那麼信任將會崩塌。擬制是必須的，只要我們活著就不得不需要。為了防止崩塌，我們甚至會遷就擬制，來改變現實：千辛萬苦地讓真實世界跟我們所想要的樣子密切吻合。當擬制重塑現實時，有時，我們稱此過程為改革，或甚至是革命。

隨著台灣主體意識愈來愈強，隨著蔡英文總統勝選，憲政改革、司法改革、轉型正義與教改聲浪又起。之所以會有此改革聲浪，主要是人民對中華民國體制信任的崩塌，因為外來政權系統性、體制性壓迫人的暴政並未離我們遠去。如以司法來說，台灣民眾七、八成左右的人不信任。認為台灣法律像月亮，初一、十五不一樣。台灣法律從業人員的說法，殊不可信。甲說、乙說，胡亂說。一下子實質影響力說，沒甚麼證據，就算紙頭沒名，紙尾沒名皆然。法官認為你貪汙，你就是貪汙。一下子大水庫理論，法官認為你不可能貪汙，你就不可能貪汙。司法擇人而噬，時有所聞。捲入訴訟中，無論勝訴、敗訴皆然，都認為司法不公。甚至不用講冤獄了，單是檢察濫訴人民，如馬永成和石守謙等等，飽受騷擾與煎熬，七進七出，就為想咬陳水扁和杜正勝等等。這叫人民對司法的信心如何不崩塌？

為挽救此司法信任崩塌的問題，今年六月立法院就要審司改案了。為此，本文想推銷陪審團體制，那才是check and balance，而不是司法院所主打的，還是專業法律從業人員說了算的國民參審制。讀歷史的一般相信，如果我們對源頭有點認識的話，會對事情的性質有更好的理解。如知道起火點，武漢肺炎源頭，會讓我們更清楚該採取甚麼樣的滅火策略或防疫政策。本文不能免俗的，還是先評論陪審團制度的歷史淵源，申論此制度能釐清目前司法亂象的大病灶：事實認定混亂；並進一步說明此制度還牽涉到一個國家或社會的主體性建立，轉型正義；以及民主生活方式的公序良俗。台灣司法民主建立與改革過程中，不採行陪審團體制，是有眼無珠或買櫝還珠了。

一、有關陪審團的歷史意義

 「任何自由民都不得在未經同儕裁決或依據鄉土之法（ law of land）審判下，被逮捕；或被監禁、或被拘提、或或被判為非法、或被審訊、或被消滅或以任何方式被破壞。」這在八百年前寫在英國大憲章中的警句，一般被視為人民享有陪審團裁決的歷史依據。此依據也是現在民主社會所謂民治（ by the people）的擬制所繫。因為立法、行政在實作上都只是間接民主。無論官僚或議員的出身是透過選舉或考試而來。他們絕非一般人民，而是統治的少數。能選民意代表的，得有錢又有閒，實非一般庶民所能想像。能考上律師、檢察官或法官等等的，要很會念書，受相當的菁英教育培養才行。所以，司法改革如果只是由專業法律從業人民主導的話，那就還是科舉社會的慣行，不是真民主。民主擬制，統治的少數絕非一般人民的矛盾中立足的話，恐怕不得不採取托克維爾建議的，「陪審團制才是真正由被統治者，也就是人民手中，來引導社會方向，而不是放在政府手中。陪審團懲罰犯罪，才是社會的真正主人。」（ De Tocqueville, Democracy in America 282 （Reeve transl. 1948) 換言之，只有陪審團才是真民治，也才是司法民主的基礎。

不管在1215年，是否就存在陪審團制度，或當時這段文字的用意是否真要設立陪審團體制，這種歷史問題，對我們今天而言，實已無足輕重。Lord Coke在1628年權利請願書中，將陪審團體制追溯到大憲章。此權利已經成為英語世界中，追求司法民主的基礎。今天台灣追求司法民主，究竟要不要仿效英美習慣法，建立陪審團體制？ 這有待我們審視其歷史意義，來評估此制度是否值得採用。

首先，回到歷史來看， 陪審團（ Jury）字源的意思是發誓。它是英國被諾曼人征服時，所引進來的風俗習慣。依此風俗，國王可以要求居民發誓來檢驗其稅捐資訊是否可靠。亨利二世首先在1166年，引入陪審團來協助司法行政。在每個地區先選出十二個適格法律人（ lawful men）。然後由這十二個人滔選鄉里居民誰可能是罪犯，或有犯罪嫌疑。然後再用中世紀的焠鍊（ordeal)審判法，來裁決這些被指認出來的嫌疑犯的罪名是否成立。中世紀淬鍊，用今天眼光看起來，是很殘忍的。如以融鐵焠鍊為例，在法庭上，會將鐵加熱成液態，然後澆灌嫌犯的手臂。如果傷口很快癒合，那麼表示嫌犯無罪。反之，則有罪定讞。隨著時代演變，淬鍊審判，又轉化成讓嫌犯選擇焠鍊式的上帝審判，或是鄉里審判。到了1215年時，英國進一步廢止宗教審判，淬鍊審判，而採行陪審團審判。

也就是說，陪審團制一開始主要是為了取代焠鍊。此英國中世紀慣的用審判方法，今天看起來真是非常不理性，幾乎是未審先判，因為經過焠鍊的人很難活下來，證明自己無罪，所以這種方式幾乎全然無助於釐清事實真相。為改革此不足，才使得陪審團制度逐漸成長，風行草偃。

其次，陪審團體制與鄉土意識或甚至獨立建國意志，其實息息相關。英國在1215年選擇陪審團制度，主要是廢止從教廷來的神職人員所主導的宗教審判。陪審團體制不僅攸關英國司法民主興衰，也與英國主體性之建立密不可分。一直到今天英國會想脫離歐盟，一般人主要還是無法接受歐陸的司法干預。這在美國史亦然。為了徵稅，英國對殖民地子民還是有些非常不合理的稅法，如印花稅等等。那些被殖民母國視為犯罪的嫌疑犯，經陪審團審查，往往無罪定讞。由鄉土人民所組成的陪審團，也就可以讓只適用於殖民地的惡法實質無效。他們也就成為排除英國干預，建立美國主體性的英雄。而英國為了提高定罪率，在承平時期卻在美洲殖民地改採沒有陪審團的軍事法庭審理或實施戒嚴。這種蠻橫無理的殖民手段，如美國獨立宣言所說的，在許多案例中，剝奪人民享受陪審團體制的福祉等等，終於激起美國人集體反抗，掀起美國獨立革命。所以美國獨立後，也隨即在憲法第三條第二款中明言，除非是彈劾案，否則在任何刑事案件中，都要保障人民受陪審團體制審判的權利（ 後來的第六修正案又再次揭櫫此權利）。

二、透過陪審團來建立事實

陪審團體制一般可分成兩大部分：事實審與法律審。前者的判斷由陪審團決定；後者則屬專業法官的職權。陪審團一般由隨機選定的十二個公民充任。一開始，這些公民名單還會張貼在教區公告欄上。他們必須是正直、有財產或忠於職守的人，甚至還要有點證據法常識。不過，今天為了避免法學上的系統性偏見，世界各國所期望的陪審團成員最好是隨機選出來的，對有關案情，對法學實作，在心智上幾乎像紙依樣空白。

在審判時，我們希望陪審團就只依據在法庭上呈現的證據來論斷事實。每個陪審員就只是依據其公民經驗，其一般常識，來權衡證據。他們相信：當十二個人的熱情、知識、倫理與慾望都屬隨機抽出，各不相同時，反而會讓我們對事實的理解，會比透過專業法官來得好。背景五花八門的集體判斷，宛如三個臭皮匠勝過一個諸葛亮般，會互補個體判斷力的不足。他們就算有錯，也不致於體制化。因為他們是隨機選出的，不像專業法官久任其位。而且法律從業人員的菁英訓練只會讓他們在智識上比常人傑出。可是，看過電影十二怒漢的人，或讀過杜斯妥也夫斯小說和法庭審判小說洞穴奇案的人，大概都不得不相信：判斷力所依據的脈絡卻遠比智識寬廣而複雜。

儘管陪審體制頗為複雜，但其運作似乎非常良好，公民往往也以此自豪。今天幾乎所有實證研究，各國公民對於陪審團的信任，都遠遠高過對律師、書記官、檢察官或法官的。又如香港公民習於其鄉里審判體制，今天要送中，要將嫌疑犯送到中國審理，改由專業官僚裁判，幾乎無不咬牙切齒，憤恨不平到要上街頭抗議。當然，凡事都有例外，陪審團斷事亦然。如一般認為美國辛普森案，一個足球球星被美國政府控告殺妻案，在刑事訴訟上，陪審團似乎限於族群偏見，而忽視證據了。又因為作為兩造，國家與公民，在權力上顯著不平衡。在法庭上，為求衡平，要求檢察官起訴嫌疑犯，一如使用尚方寶劍只有一次機會。一擊不中，就得無罪推定，放過嫌犯了，除非後來發現重大的新事實或新證據 （ 如美國憲法第五修正案所說的：nor shall any person be subject for the same offense to be twice put in jeopardy of life or limb...)所以，一旦陪審團放過嫌犯，整個司法系統就無法奈他何了。為此，在英國民事訴訟上，幾乎已經完全不用陪審團了。而在美國各州也立法，透過認罪協商，或是各式各樣專家證詞來建立事實。不過一般而言，採用陪審體制的國家在刑事案件上，尤其是刑度超過兩、三年以上的重罪，還是牢牢依靠陪審團來論斷事實。瑕不掩瑜。他們認為：有時縱放的錯誤，比起陪審裁決事實的好處，屬一定代價，實不足為慮。

其實，實證研究也證實陪審團運作良好。在Kalven和Zeisel 所著的美國陪審團（ American Jury）一書中，研究、收納了三千件刑事案件，比對陪審團與專業法官的裁決。兩者吻合率為78%。不一致者，陪審團判決傾向被告的為法官裁決的六倍。後來有人接續此研究，比對六千件民事訴訟。陪審團與專業法官裁決的一致性比率，還是78%。在不一致的案例中，陪審團傾向同情原告，所擬的損害賠償金額也比法官高。 在R. Simon所寫的陪審團與精神疾病的合法辯護（ The Jury and the Defense of Insanity）一書中，訪談檢視了一千名陪審員（ jury pool），發現他們對於建立事實所需的證據可靠性與證明力問題，很有常識，而且也可以遵循法官指示，捨棄那些不能用的證據。近來的實證研究更是建議，有關哪些證據有證明力？ 哪些證據不能採用的問題，法官如果無法居於更好的證明力位置，那就應該撤手不管，讓陪審團決定還會更有效率、更適當。

台灣司法飽受詬病，追根究柢，主要還是事實認定混亂。一審審事實，二審也審事實。再審來來去去又是審事實。審來審去，事實還是混亂迷離。專業法官輕信自白，沒甚麼有證明力的證據，也敢斷人生死。這有時也不能太過於責怪法官，因為考諸科學史與科學哲學，事實建立本來就非常艱難。如有關甚麼是梅毒，可以吵到千年以上。有關水的沸點幾度，就可以吵上百年。到底有沒有真空，從十七世紀霍布斯與波以爾掀起此論爭以來，迄今還未有定論。我想任何看過專門講陪審團爭議的電影，如十二怒漢的，就知道哪怕法庭上所追求的只是超越合理懷疑的事實，也很艱難。

任天者定，任人者爭。誰當陪審團，隨機選出，此其為天。專業法官，往往久任而體制化，此其為人。人代天行事，代大匠斲，鮮不傷手。台灣這波司改，想把眾所矚目的重大案件，委由國民參審法庭來審理，恐怕也是法律從業人員怕自己滿身都是箭靶，受重傷。既然如此，那為何不乾脆學習英美法傳承七、八百年，素有經驗的陪審團制度，來建立事實，定分止爭呢？雖然如何區分事實審與法律審，這種將法庭實作二分法有何依據，又會有甚麼限制，恐怕還很有得吵。

三、陪審團作為政治體制與民主生活方式
 

回到英國十七世紀，人民爭取陪審團體制，也是民主奮鬥的主要戰場。除了國會之外，再也沒有其他體制所扮演的角色，在限制王權上，可以跟陪審團體制相抗衡的了。尤其是在王政復辟時期，斯圖亞特王朝試著在沒有國會的情況下治理時，陪審團成為唯一與行政權相抗衡， check and balance的體制。
有關陪審團制衡行政權的力量，我們也可以想像：如果台灣從1895年之後，就有穩固的陪審團體制，會有西來庵事件，那麼多人被判死刑嗎？ 會讓六張犁那邊，埋葬那麼多莫名其妙被槍斃的白色恐怖冤魂嗎？會有返校那種開個讀書會，讀讀泰戈爾詩集，就要讓整個學校血流成河，不得不關閉的慘劇嗎？ 同樣的，歷史上諸多司法為政治服務的違反人權罪，如納粹德國的 Reichstag fire trials 、蘇聯1938年的purge trials以及古巴的stadium trials等等。如果有穩固的陪審團體制，會搞出這麼慘絕人寰的悲劇嗎？

自己涉入刑事案件，就高喊政治迫害的，或許只有像我這樣的憤世嫉俗的酸民，或是像林益世貪汙那樣邪惡的人。我們總是希望司法是公正的，如皇后的貞操般不容懷疑，尤其是有陪審團的話。如香港六月二日，那個被警察槍擊，肝腎爆掉的年輕人，後來撿回一命，卻被控「企圖搶劫」。公民們至少還相信，陪審團會還年輕人公道的。一如過去陪審團在有關媒體被控誹謗政治人物案中，總以無罪來捍衛言論自由一般。雖然陪審團大量否決檢方起訴，定罪率太低，恐怕會導致無政府主義。不過，從過去英美法堆積如山的否決案例中，英美還是未陷入無政府狀態，我們可以知道這種恐懼實空穴來風，不足為據。一如有些人認為如果港人犯罪不送中審判的話，會導致社會混亂、凶殺案頻傳一樣荒謬可笑。陪審團的法感不會離社會通念太遙遠的，倒是專業法律從業人員久任體制化後，變成恐龍的機率高些。法庭的法感，離社會通念，不致於太遙遠，也才是公民信任司法的基礎。

又如托克萊爾所說的：
陪審團體制主旨在於，讓判決精神與所有公民心靈共融。而此精神，以及護持判決的習慣，正是自由體制最美好的準備。它澆灌所有階級尊重已經判決了的事情，以及權利觀念。如果沒有這兩大要素，那麼對獨立的熱愛將只剩下破壞性的熱情。它教導人們如何彼此平等對待的實作；每個人都學著用裁判自己的精神來論斷自己的鄰居。  陪審團體制教導每個人遇到該自己行動的義務時不退縮，而且有自信。如果無此品質，那麼政治美德將不復存。它灌注每個公民天下興亡匹夫有責的精神。社會良善與否，每個人都與有責焉，而且有捨我其誰的氣概，採取自己在政體中的行動。它透過引導人們關注，非全然私己之事，它拋光磨掉讓社會生鏽的私己個體主義。

陪審團體制有助於公序良俗，實不容小覷。代價少，各國實證研究都發現用不到國家百分之一的預算；收益宏，政府與公民都守法盡責，實非常划算。
如托克萊爾所指出的，陪審團體制所造成的民主生活方式的疊代效應：是養成公民以同一尺度，判斷他人也審視自己。陪審團是隨機遠出的。因為今天你怎麼裁斷鄰人；改天鄰人也會同樣如此裁斷你。

托克萊爾這個觀察也在Margaret Atwood Judson所著的，追溯西方民主契約論淵源的史學名著，體制危機（ The Crisis of the Constitution)中，獲得印證。她認為：在政治與神學難分難解，盛行君權神授的英國十七世紀上半葉，有兩大政治擬制：一、衡平；二、以同一尺度論斷。

那時英國人擁戴自己的天賜王室，敵視羅馬教廷，不只是出於宗教的，還出於愛國情懷。君權神授成為一種獨立宣言，讓英國免於外國勢力侵犯的基礎。為了對抗羅馬教廷，詹姆士一世在國會告知其子民，既然他是上帝的使者，他就不可能犯錯。也就是說，他的正義與權威不容質疑。但他還是得諮詢國會，尋求其建議、資訊與認可。如果他沒有徵求子民同意就徵稅，那麼是將子民視為奴隸，而非子民。子民之為子民，是可捍衛上帝所賜予的財產權。如果國王未經人民認可，剝奪人民財產權。失去了衡平，他就不是看得見的上帝，而只是小寫的國王了。

因為國王是上帝的羅善蘭（ lieutenant）。他是凡人中最優秀的。政府是他的政府。人民，包括國會議員，都只是他的子民。作為子民，他們不能分享國王的權威。但是子民有其權利。至於有那些權利，國王和國會對此有所爭執。國王堅持說，那些權利都是他恩賜而來。國會則認為權利就是權利，因為在上帝旨意中就賦予了，那怕國王有時候會不以為然。君權神授與財產權神授，國王與國會，都很重要不能偏廢，是為衡平。

雙邊都依據擬制行事。兩個斯圖雅特王朝的國王顯然沒有他們所賦予的神聖屬性。詹姆士一世，基督教世界最聰明的傻瓜，可能是任何人所能想像到最不像神的統治者了。查理士一世，在好陛下的面具下，實際上是一個慣性騙子。他最後被砍頭了，因為他所立下的任何承諾或協議，都是無法信任的。

就算詹姆士與查理望之不似人君，就之不知所畏焉，絲毫沒有神聖特質。也不意味著國會的表現或行動就僅僅像一群子民而已。那時下議院的議員一般都是鄉紳，只是還沒世襲爵位。鄉紳的經濟地位，歷史學家或許會爭論究竟是往上，還是往下。不過有關其政治地位上升，卻頗有共識。王室任命的巡迴法庭法官、治理國家的官員，通常是鄉紳。而且同樣這群鄉紳也身兼下議院議員。在西敏寺，他們宣稱奉行國王旨意。在其家鄉，他們揮舞著國王權威之名，要所有人奉行其意志。

不過，法官不是政府官僚。他們是業餘鄉紳，捍衛法律與秩序，也保障自己的產業和國王的權威。更精確來說，不是所有鄉紳都是法官，也不是所有法官都是國會議員。但所有法官都是鄉紳，而且下議院的議員泰半都是法官或曾經當過法官。國王樂見於下議院席次增加，也對於各城郡法官人數增加感到欣喜。這都意味著眾人對國王的政治擁護更鞏固。不過，此鞏固從來不是不需要代價的。鄉紳被召到西敏寺來，不會只當橡皮圖章而已。當國王宣稱朕即法律，所有善之賜予者時，他也知道下議院已經成為政府不可或缺的一環。沒有他們，皇家官僚體制就無法發展，政府也會無法運作。如果政府是少數統治多數，那麼來自各地的下議院議員一樣也會成為少數的統治者。

將下議院議員當作只是一般子民，是錯誤的。而將其存在視為毫無意義，也是問題重重。代表本身就是個擬制。如同其他擬制一般，行動者會受其限制。因為他們號稱代表所有子民，那麼坐在西敏寺的鄉紳們就不能自行其是，而是要為了其他人而行動。如果他們給國王錢，也要是為了每個人。同樣的，他們為其他子民爭取權利時，自己也會受到限制。

他們絕非只是利他。英格蘭人民所能享有的權利，無法與國會議員相提並論。無論是在國會裡，或是到了國會外面的世界。鄉紳擁有普通人所無法享有的權利。在詹姆士國王統治初期，下議院就立法通過，只有鄉紳才可以打獵，也只有鄉紳才準穿戴鄉紳風格的服飾。

可是當觸及非現行犯不得限制其人身自由，當談到財產權的保障，當有關是否享有陪審團裁決時，下議院並不會認為這些權利太好，好到草民無福消受。在保衛自己權利時，他們確實會比升斗小民更優勢，更少憂慮。然而在討論子民權利時，他們不會只是討論鄉紳的權利，或是擁有財產者的權利。作為子民代表，忠於職守的他們逐漸意識到，人性尊嚴本身足與君權神授相抗衡。在大憲章，他們讓國王允諾不再做那些有的沒的，讓自由民惱怒萬分的事情。在1628年的權利請願書（Petition of Right)中再次肯定，國王所有子民在未經過國會認可或適當法定程序時，得免於被徵稅或罰款。

下議院作為人民代表的擬制，也就讓他們逐步宣揚普遍人權。國王作為上帝的羅善蘭的擬制，也就有些要求與限制，讓他們不得不吐不快。就算觸及國會議員本身的特權，如會議期間有免於受逮捕的權利，他們也會小心翼翼的想將其擴展到所有子民共享。如Sir John Eliot所說的，「不列顛國協的熱血，從國會特權取得生命氣息。」「國會的自由，也就是整個國家的自由。」他們是人民代表，不會只考慮自身階級利益或是合格選民的權利，而是其他所有人民的。無論他們堅持自己只是國民子民，如何不切實際，結果還是擴及到所有英國人民的權利界定。

自己所立下的規矩與限制，自己也該遵守，國王與國會皆然，是為同一尺度論斷。此限制甚至擴張及於上帝。台灣歷史課本以為牛頓曾引用鐘錶隱喻，導出上帝不介入、不行奇蹟，就認為他是機械論者。實際上，牛頓有三分一以上的著作在做聖經詮釋。他非常虔誠。他講光粒子說，主張有真空，反對笛卡爾的乙太說：宇宙間都充滿以太渦流而如機械般運轉。主要都是為了反對機械論。他講上帝不介入，不行奇蹟，或許恐怕還是英國習慣法傳統：上帝也好，國王也好，陪審團或法官也罷，只要是自己立了規矩或法則，自己都要遵守的。上帝也不能說，要人守法，自己卻違法亂紀的。他創造了自然運行法則了，自己也該遵守。

今天台灣想建立民主的生活方式，追本溯源，也該學習衡平精神。讓陪審團體制得以成立，衡平法學科舉菁英體制的不足；也該以同一標準論斷鄰人，也限制自己。

總之，陪審團體制不只是牽涉到司法，還攸關一個國家或地方主體性的建立，轉型正義能否落實。更重要的，它還牽涉到民主化生活方式，公序良俗之美善。我們今天司法改革，要邁向人權與公義的好國好民，卻捨棄陪審團體制，恐怕有點像是要把洗澡水倒掉時，卻連嬰兒一起丟了。

※作者為台中一中教師

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上報|，2020年06月03日 00:01:00
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