春風煦日論壇 部落格

司法院大法官就婚姻與家庭之內涵，著有釋字第三六二號、第五五二號、第五五四號、第六九六號及第七一二號等解釋在案，惟就人民得否有選擇締結婚姻對象性別之部分，尚未有明文闡釋。本法庭今以「民法第九七二條、第九八二條、第一〇七四及第一〇七五條僅規定異性間之婚姻及繼親收養與共同收養，實質限制同性間締結婚姻及收養子女之自由，於此範圍內侵犯人性尊嚴，並違反憲法第七條、第十一條、第二十二條暨憲法增修條文第十條第六項之意旨」為由，宣告系爭民法第九七二條、第九八二條、第一〇七四及第一〇七五條實質限制同性間締結婚姻及收養子女之自由之範圍內違憲，本席敬表贊同。現行民法第九百七十二條、第九八二條及第一〇七四條係於中華民國十九年十二月二十六日制定，當年之立法理由，於本判決理由書提出之時，仍難尋獲，是多數意見無從就上揭諸法條之立法目的是否正當、手段是否妥適、侵害是否最小予以審認，故終未審查比例原則。惟聲請方針對比例原則有所論述，反對意見亦有所回應，其所持之理由，乃立法爭議之重點，爰提出本協同意見書，針對雙方關於比例原則之論述，釐清限制同性婚之合憲性，或可為未來立法之參考。

一、是否符合比例原則之正反論述

聲請人略稱：系爭民法第九七二條、第九八二條、第一〇七四及第一〇七五條等規定，禁止同性伴侶締結婚姻以及收養他方同性伴侶之子女等，戕害人民之人格發展與人性尊嚴，應採較嚴格審查基準，如立法目的在於保護婚姻，則肯認同性伴侶締結婚姻，其實更可積極促進婚姻，故禁止同性伴侶締結婚姻無助於保護婚姻之目的，二者不具有實質關聯性，且公共利益、維護婚姻倫理等由帶有對同性戀者歧視與汙名，難以證立此立法之公益性等語。

反對意見則以：有婚姻自由之婚姻必是法律上之婚姻，具有維護人倫秩序、男女平等、養育子女等社會性功能，縱須變更傳統婚姻定義，放寬同性婚姻與同性家庭收養，亦應評估其影響（如違背固有倫理道德、人類後天免疫缺乏症候群問題、影響子女對性別角色混淆、少子化影響及助長同性戀文化等），從而受憲法第二十二條保障之權利主體，仍須受不妨害社會秩序公共利益之要件限制，始受憲法第二十三條比例原則之保障云云，資為抗辯。

二、關於比例原則之審查

按限制人民權利須與憲法第二十三條所要求之目的正當性、手段必要性、限制妥當性符合者，始無悖於比例原則（司法院釋字第四三六號、第四七六號、第五〇九號、第五一〇號、第五五一號等解釋參照）。

（一）本件採嚴格審查標準

1.基本權-婚姻自由與人性尊嚴(民法第九七二及第九八二條)

本席同意多數意見，以重要關連性將民法第九八二條一併納入審查範圍，以及認人民締結婚姻以組織家庭之自由，屬個人定義自我並與自我實現展現高度連結，為人性尊嚴之一部，應受憲法第二十二條保障。人民締結婚姻之自由，因觸及人性尊嚴與人格自由發展之核心價值，因此民法第九七二條及第九八二條是否限制人民締結婚姻之自由，應採嚴格之審查標準。

2.基本權-言論自由(民法第九七二及第九八二條)

本席亦肯認選擇結婚對象之性別，屬憲法保障言論自由之「象徵性言論」。當事人欲選擇同性別者締結婚約之行動，乃宣告以已婚者之身分與社會互動、建立關係而建構自我認同，與個人自主或其人格之形塑、實現、發展之關聯性甚高。故就政府針對此種言論內容之規制，應採嚴格之審查標準。

3.基本權-收養自由與人性尊嚴(民法第一〇七四及第一〇七五條)

收養為我國家庭制度之一環，係以創設親子關係為目的之身分行為，藉此形成收養人與被收養人間教養、撫育、扶持、認同、家業傳承之人倫關係，對於收養人及被收養人之身心發展與人格之形塑具有重要功能。是人民收養子女之自由，攸關收養人及被收養人之人格自由發展，民法第一〇七四及第一〇七五條實質限制人民是否以及如何收養子女以組織家庭，影響社會與國家發展之根基，亦屬憲法第二十二條保障之人性尊嚴與人格自由發展之核心價值，應採嚴格之審查標準。

（二）嚴格審查之操作

限制基本權之立法，須權衡基本權為了維護公益所犧牲之代價，採嚴格審查時，所應考量之規範目的，必須是為了保護特別重大之公益。

1.對婚姻自由之限制(民法第九七二及第九八二條)

反對意見表示，限制同性婚乃為維護人倫道德與社會秩序等重大公益，然目前社會多數人普遍認同之「維護人倫秩序」、「道德感情」、「社會性價值秩序」或「社會善良風俗」等「重大公益」，實屬「大多數人所認同之價值」，而不能締結婚姻關係之同性性傾向者，乃屬小眾，本無能力破壞大多數人所經營之「人倫秩序」、「道德感情」、「社會性價值秩序」或「社會善良風俗」等「重大公益」；是排擠小眾之異見，有害於促進社會多元價值之實現與多元文化之發展；尤其限制欲與同性相婚者之婚姻自由與人性尊嚴，所限制之時間為永遠（現行民法存在多久即限制多久，過去與未來均是），限制之程度為剝奪締結婚姻之權利（行政機關均依｢法｣辦理結婚登記，於現行民法未修正即不可能變更此一現狀），自非侵害最小之手段，蓋尚難謂無其他侵害更小之手段，如給予同性間欲相婚者類似婚姻制度之設計等。因此縱認現行規定係為維護所謂的「人倫秩序」、「道德感情」、「社會性價值秩序」或「社會善良風俗」等屬特別重大之公益，然以永遠限制同性婚之手段為之，自非必要、有效且侵害最小之手段，且甚至嚴重戕害社會多元與寬容價值，不能通過憲法第二十三條比例原則之檢驗。

反對意見另主張倘若同意同性婚姻與同性家庭收養，將有人類後天免疫缺乏症候群問題。然人類後天免疫缺乏症候群係與愛滋病毒感染者透過體液（如血液、精液、陰道分泌物、母乳等）交換傳染，傳染途徑包括性行為、血液及母子垂直傳染等途徑[1]，尤其因性行為所導致之傳染，來自於濫交，而同性性傾向者既非愛滋病毒感染者之同義詞，且欲進入婚姻之同性戀者，正係為維護性行為之忠誠而願意締結婚姻，以限制其維護性忠誠之方法，防止其傳染愛滋病毒，顯然方法錯誤，更造成對同性性傾向者嚴重之人格歧視，明顯有目的不正當、手段無效、侵害嚴重，而違反憲法第二十三條比例原則之情形。

2.對言論自由之限制(民法第九七二及第九八二條)

本席肯定多數意見認婚姻自由屬象徵性言論，受憲法第十一條言論自由之保障，係保障個人得以獨立個體，自主地充分表現自我，並進而促成社會價值與文化之多元。吳庚大法官更於司法院釋字第四〇七號協同意見書揭示「民主社會之存續及發展有賴於組成社會之成員的健全，一國國民祇有於尊重表現自由之社會生活中，始能培養其理性及成熟之人格，而免遭教條式或壓抑式言論之灌輸，致成為所謂單面向人（one-dimensional man）」，是國家對於個人之言論，應給以同等之尊重，不應因其支持者之多寡而異其待遇。

查現行民法第九七二條與九八二條之成立要件，採取以一「男」一「女」作為結婚要件之手段，已實質限制人民欲選擇與同性別者結婚之權利，嚴重戕害同性性傾向者，欲藉由對社會表示其配偶關係、與社會互動而建構自我認同之言論自由，是屬對言論內容(表示方式)之規制。特定性傾向或性別認同涉及非個人能力所能影響或努力之條件，對特定性傾向或性別認同之表述，核屬象徵性言論之核心。因為現行法規定實質上限制同性婚姻，導致永遠限制此種言論自由，嚴重侵害個人人格之自主發展與人性尊嚴，且造成主流意見排擠和壓抑非主流意見，阻礙社會文化之多元發展，非但不能維護社會善良風俗，甚至已戕害社會尊重多元價值之社會道德感情。是足以肯認上開規定對於憲法第十一條言論自由之限制，目的既非正當，手段非屬必要、有效，更非侵害最小，與憲法第二十三條比例原則不符。

3.收養自由與被收養者最佳利益(民法第一〇七四及第一〇七五條)

民法第一〇七四條及第一〇七五條規定係使用「夫妻」二字，在實踐上與民法第九七二條之一男一女締結之婚姻概念相連結，是亦實質限制同性性傾向者與其伴侶收養他方伴侶子女、子女同時受同性性傾向家庭共同收養以組織家庭之權利，可由收養自由及被收養者之最佳利益二面向審查。

反對意見雖執少子化為限制目的，作為限制同性性傾向者收養自由之正當理由，惟正因生理功能，同性性傾向者無法藉由與同性締結婚姻而自然生育子女（或許在未來醫學科技發達下或可突破此點），才更需要收養子女以組織家庭。而異性婚亦存有無法自然生育小孩者，甚至還有避孕、墮胎等情形，故繁衍後代與否或後代多寡，應與同性婚家庭或異性婚家庭無涉。是以限制同性婚之手段，顯然不能達成鼓勵繁衍後代之目的，且收養制度之目的，在於實現對未成年子女之最佳利益（民法第一〇七九條之一），全面禁止同性婚家庭收養他方子女，正好與未成年被收養人之最佳利益背道而馳，因此目的既不正當，手段顯然不能保護公益，甚至戕害公益，不能通過憲法第二十三條比例原則之審查。

反對意見另以避免子女對性別角色混淆為限制目的，形同藉由國家強制力之強制表意，間接使得人民思想標準規格地受到同化，進而破壞個人之獨特性及人格完整性。查子女對於性別之認識不限於來自家庭，更多來自同儕、學校與社會等，倘若處於同性環境將無從正確認識性別角色，則男女分校之制度亦應禁止，蓋男女分校僅是同性家庭之放大而已，故此限制收養自由之目的既不正當，手段難謂必要、有效，牴觸憲法第二十三條所規定之比例原則。

反對意見又主張避免助長同性戀文化為限制目的，實已對同性戀族群採取歧視與排擠之立場，與憲法增修條文第十條第六款所欲追求之平等價值，正好背道而馳，實難認此限制收養自由之目的，係憲法所要保護之特別重大公益。目的既不正當，手段已無審查必要。

至於如何保障被收養者之最佳利益，必須授權個案法官實際瞭解收養人與養子女間之收養動機、家庭背景、經濟狀況、有無圖利等因素，而為被收養人之最佳利益進行裁量，倘僅以收養者為同性性傾向之形式要件，未實質評估上揭要件即逕予限制收養，更是阻絕許多未成年被收養人獲得最佳成長環境之機會，違背維護被收養者最佳利益之原則，自亦非目的正當之手段，同樣不能通過憲法第二十三條比例原則之檢驗。

至於以傳染人類後天免疫缺乏症候群為由，限制同性伴侶收養他方子女或與他方共同收養子女之權利，違反憲法第二十三條比例原則之理由，已如前述(第二.（二）.1之第二段)，茲不贅述。

三、憲法第二十二條之合憲性解釋

反對意見主張「不妨害社會秩序公共利益」作為受憲法第二十二條規定保障的前提云云。惟查憲法第二十二條係屬基本權保障之補充性規定，多屬制憲者當時未慮及之基本權（例如名譽權、家庭權、隱私權、資訊自主權等）[2]，應與憲法其餘明文列舉之基本權受同等之保障（司法院釋字第六八九解釋許玉秀大法官之一部協同一部不同意見書參照）。而憲法第二十二條所規範之「不妨害社會秩序公共利益」，有將之解釋為基本權之「消極基本權構成要件」者（李惠宗教授），亦有將之解釋為「憲法對基本權利之限制事由」者（董保城教授與法治斌教授）。前者，認憲法第二十二條所規範之「不妨害社會秩序公共利益」，係強調基本權具有「社會價值中立性」，屬消極性基本權構成要件之內涵，隨社會現象與社會觀念之變遷而有所改變，與憲法二十三條基本權之限制屬不同層次[3]。後者，認憲法第二十二條規範之「不妨害社會秩序公共利益」係屬基本權之限制事由，而非構成要件[4]。另外，司法院前大法官許宗力亦認為：「該條所稱『不妨害社會秩序公共利益者』，就係指基本全之內在或是外在界線？就第二二條本身的字義，以及與第二三條的體系關聯言，似乎可以確定制憲者當初採的是內在界限說[5]……然不容否認的一點是，過早把自由所必然帶有的公益關聯提到基本權的構成要件中討論，進而把特定對公益有害的行為類型自始就排除於保護領域之外，有造成對自由過當限制的違憲，並開啟行政權規避法律保留的大門[6]。」故「根本不該掉進憲法第二十二條規定文義互相矛盾的泥淖裡面，對憲法文義的矛盾，進行合憲性解釋與適用，才正好是釋憲機關的任務」（許玉秀大法官前揭意見書參照）。

綜上，倘僅以「不違反社會秩序公共利益」作為該基本權之構成要件，實無法具體體現該基本權之保障範圍與核心。社會秩序及公共利益並非基本權受保障之要件，而係國家例外限制基本權之事由，自不得以例外取代原則，犧牲個體之人格自主作為社會秩序及公共利益實現之代價（司法院釋字第六〇三號解釋意旨參照）。是反對意見將「不妨害社會秩序公共利益」視為保障婚姻自由及收養自由之前提，實無足採，併此敘明。

部分協同部分不同意見書

模擬憲法法庭大法官 陳昭如 提出

多數意見認為，民法第九七二、九八二條不當限制憲法第十一條所保障之表述自由、第二十二條之結婚自由，違反憲法第七條之平等保障、增修條文第十條第六項消除歧視促進平等之政府義務；民法第一〇七四條與第一〇七五條的規定不當限制了同性性傾向者之收養自由，違反憲法第七條之平等保障與增修條文第十條第六項之政府義務。本席同意多數意見認為民法第九七二條、第一〇七四條與第一〇七五條違憲之結論，惟就民法九八二條是否納為審查範圍，以及民法第九七二、一零七四與一零七五條規定違憲之理由、所涉之憲法權利內涵、平等保障之審查標準、制度性保障之憲法地位，認有未及顧慮之反面觀點與不足之處，爰說明如後。

本席肯定多數意見認可同志平等公民身分的努力，但遺憾多數意見為了讓婚姻與收養制度包含同志關係，而錯失了根本反省婚姻制度、重新檢視平等審查標準以及制度性保障存廢等大破大立的憲法契機：告別一夫一妻婚姻的制度性保障，放棄平等即相同、性別即差異的形式平等理論，迎接真正的實質平等審查。

一、民法第九八二條並非本案之審查範圍

聲請人主張，民法第九七二條不當限制同志結婚的權利。多數意見則以民法九七二條為有關婚約之規定，但婚姻之成立並不以婚約為要件，民法第九八二條才規範了結婚之要件，因此依重要關聯性理論將民法第九八二條納入審查範圍。

我國民法並未如美國之聯邦防衛婚姻法（Defense of Marriage Act）第三章明文將婚姻定義為一男一女作為夫妻之合法結合[1]。歷來認為民法所規定之婚姻制度係一夫一妻制的實務見解，多以法律無明文規定為前提，主張依民法第九七二、九七三、九八〇等明確規定男女當事人之條文，依體系解釋可知民法上婚姻之定義為一男一女、一夫一妻之結合關係[2]，且未引用民法第九八二條。

民法第九八二條原規定「結婚，應有公開儀式及二人以上之證人」，一九八五年修法改為「結婚，應有公開儀式及二人以上之證人。經依戶籍法為結婚之登記者，推定其已結婚」，二〇〇七年又修正為「結婚應以書面為之，有二人以上證人之簽名，並應由雙方當事人向戶政機關為結婚之登記」。考察制定中華民國民法之立法者、未經全面改選之國會以及經全面改選後之國會立法者之原意，該條規定之立法目的為規範締結婚姻之要式行為，而非締結婚姻之當事人身分。中華民國民法立法者的立法目的是確認當事人自主的意思表示以及婚姻應具備儀式和證人之形式要件[3]，此回應了當時中國自由知識份子與婦女運動所倡議的「自由戀愛」、「自由離婚」婚姻觀[4]，而個人自主決定的婚姻自由也是當時非中華民國一部份、為日本帝國所統治之臺灣社會的婦運倡議內容[5]。一九八五年修法之立法者原意是為了解決認定婚姻是否具備公開儀式要件的實務問題，因此新增第二項登記推定之效力[6]。有別於民主化之後民法親屬編的修正多為民間（特別是婦運）所推動，該次修法為官方主導的修法，但民間亦提出修法意見[7]，惟皆無有關婚姻當事人性別身分的討論。二〇〇七年修法的立法者則同樣為了避免儀式婚認定爭議，並解決結婚要件與離婚要件不一致的問題，進一步將儀式婚改為登記婚[8]，但也引發批評[9]。同樣地，在修法過程中，亦未曾討論有關當事人性別身分的問題。

因此，徵諸立法史，民法第九八二條實為有關婚姻要式行為（儀式婚或登記婚）之規定，就婚姻當事人之資格，僅規定「雙方當事人」，亦即採取一對一的「單偶制」（monogamy）[10]，而未明文 限制婚姻雙方當事人之性別。實務上禁止同性辦理婚姻登記而將民法第九八二條「雙方當事人」之規定解釋為一男一女當事人，僅係行政機關之解釋性行政規則、個別行政處分之法律解釋或司法機關之法律解釋，仍有其他合憲之解釋可能。如修正民法其他有關婚姻當事人資格及整體婚姻制度之規定使之不限於異性婚姻，即可以體系解釋與合憲性解釋方法，將民法第九八二條之「雙方當事人」解釋為包含各種性別之當事人。立法者得維持原「雙方當事人」之規定，或為使之更加明確起見而增訂為「不分性別之雙方當事人」、「各種性別之當事人」，唯此係立法者之形成自由範圍。

本席主張，民法第九八二條係有關婚姻要式而非婚姻當事人資格之規定，不在本案之審查範圍，且其解釋有多種可能，並不必然違憲。現行民法第九八二條規定有違憲疑慮之處，在於為了行政便利性與公示性之行政目的，規定以登記為要式，而有不當限制婚姻自由、並違反憲法增修條文第十條第十一、十二項及原住民族基本法第二十三條、第三十條積極保障原住民文化規定之虞[11]。如欲運用重要關聯理論且不過度擴大本案之審查範圍[12]，則應考慮納入者，應為民法親屬編有關婚姻當事人資格之性別身分規定，例如民法第九七三條與九八〇條有關訂婚與結婚年齡之規定皆明訂男女，成為體系解釋上將婚姻當事人解釋為男女當事人的重要基礎[13]。

二、民法第九七二條構成性別歧視，民法第一〇七四條、一零七五條構成性別與婚姻地位歧視，違反憲法第七條、增修條文第十條第六項之平等保障

1.民法第九七二條違反實質的性別平等：禁止同性婚姻是性別歧視

多數意見認為，民法第九七二條限制了人民選擇配偶對象性別之自由、表達婚姻狀態之表述自由，又因性傾向為非人力可完全自由選擇控制的特徵，採取性傾向之分類構成憲法不允許之差別對待，因此也違反了平等保障，而國家未能承認同性婚姻更違反了憲法增修條文第十條第六項的消除歧視、促進平等義務。本席認為，多數意見將婚姻當事人限一男一女理解為基於生理性別之區分而限制了婚姻自由、侵害表述自由，並進一步將此限制認為係一種基於「無法自由改變之性傾向」而為之差別待遇，其論證上容有待補充與商榷之處。

首先，民法第九七二條對於婚姻自由之限制，並非基於生理性別，而係基於法律上之性別；也不只排除了同性當事人，更將婚姻之當事人限定為二分之「男」與「女」，強制了法律上的男女二分制度。多數意見一再強調不應區分「生理性別」而給予差別對待、使得人民無法選擇與同性者結婚，唯當事人之生理性別不一定等同於其在法律上之性別（亦即依據戶籍法登記之性別）[14]，而實務上也曾發生婚姻當事人變更性別之後與戶籍登記性別不一致之婚姻效力爭議[15]。因此，被差別對待者實為戶籍登記之法律上性別，而非生理性別。再者，男女二分之生理性別分類亦已受到挑戰，國際上更有一些國家承認「第三性」或「不確定」之性別登記[16]，我國雖已有跨性別團體倡議改變男女二分之性別登記，但目前仍未改變性別登記制度，並以行政命令規定，於出生時無法被依據男女二分加以分類者仍應登記為男或女[17]。因此，所謂的生理性別不僅可能與戶籍登記上之男女不符，可能是非男非女，生理性別也不一定等同於當事人的性別認同。一男一女婚姻制度限制人民選擇配偶之自由，即不僅排除選擇相同生理性別之配偶，更可能包含排除人民選擇「非相同生理性別」也「非男女二分架構下之異性」的配偶。換言之，民法九七二條將婚姻當事人限定為「男女當事人」，既排除相同法律上性別之當事人，也強制當事人必須是男女二分的性別身分。

其次，多數意見認為禁止同性婚姻也構成性傾向歧視，本席同意此觀點。法律僅允許不同法律性別之異性結婚，無論其性傾向為何（例如女同志得與男同志結婚、女同志得與異性戀男性結婚、男同志得與異性戀女性結婚）；法律也禁止相同法律性別者結婚，因此異性戀女性與女同志皆不得與女性結婚、異性戀男性與男同志皆不得與男性結婚。然而，禁止相同法律上性別者結婚，雖然沒有形式上基於性傾向而為差別待遇，但顯然對於同志群體造成差別影響（disparate impact）或間接歧視（indirect discrimination），而本院於司法院釋字第六六六號解釋中已承認間接歧視也違反平等保障。不過，多數意見將性傾向視為「非人力可完全自由選擇控制的特徵」，與其所持肯定多元性別之觀點之間內藏了矛盾緊張關係，因多元性別之理論大多立基於建構論而非生物本質論。而且，將性傾向以是否為人力可完全自由選擇控制，隱含了「得自由選擇控制的話，則可／應改變之」的意涵。問題並不在於性傾向是否為人力得自由選擇控制，而是同志群體在異性戀霸權之下的弱勢位置。再者，多數意見肯定多元性別，卻未說明在此理論之下，如何認定社會群體（social groups）、特別是歷史性弱勢群體的存在，及以歷史性弱勢社會群體為前提的積極矯正歧視措施（affirmative action）[18]。因此，多數意見為適用嚴格審查標準，將性傾向視為「非人力可完全自由選擇控制的特徵」，不僅構成自我矛盾，更忽略了歧視的問題不在於（是否可改變的）生物或社會差異而在於權力配置。

第三，將禁止同性婚姻理解為以差別待遇限制自由之不平等，是將不平等狹隘地等同為排除人民選擇相同性別配偶的差別待遇，忽略了禁止同性婚姻以維護一夫一妻異性婚姻的正統性，即是在維持夫妻的性別階層秩序，從而也構成性別刻板角色－－有關男性應如何、女性應如何，且男優於女的固定安排與想法－－的性別歧視，要求人們進入婚姻就必須扮演夫妻的男女角色[19]。本院前於司法院釋字第三六五號解釋認定子女親權行使父親優先違憲，就隱含了否定父親較適合行使親權之性別刻板角色的意旨。認定夫之住所指定權違憲的司法院釋字第四五二號解釋，也同樣否定妻從夫居的性別刻板角色。本號解釋認定禁止同性婚姻違反平等保障，也應同時承認其構成性別刻板角色歧視，而國家既依憲法增修條文第十條第六項負有消除歧視、促進平等之義務，自應透過法律及其他政府措施消除性別刻板角色。再者，既然禁止同性婚姻違反平等保障的理由之一是性別刻板角色歧視，則另行制訂僅適用於同性的同性伴侶法，就無法符合平等保障的要求，因為異性婚姻與同性伴侶並行的分軌制，仍繼續維持異性婚姻的夫妻性別刻板角色設定[20]。

最後，多數意見認為，否定同性婚姻即否定了同性婚姻關係的表述自由。本席認為其論證有待補充之處。多數意見係為了回應同志必須躲藏於衣櫃（closet）、無法公開其親密關係的被歧視處境，因此將承認同性婚姻、使結婚的同性伴侶得公開其婚姻等同於可以公開同性關係或同性性傾向的「出櫃」（out of the closet）自由，同性伴侶因此可以選擇是否公開其婚姻狀態。人們有各種可能而不公開其親密關係或婚姻關係（例如不被家人接受的關係或婚姻、離婚但不想公開、為了維持建立新關係的可能性而隱藏已婚身分），因此「無法公開」其親密或婚姻關係的狀態，不見得構成一種歧視。然而，同志無法出櫃的處境，是基於其社會群體身分，且該社會群體係歷史性弱勢的群體。法律與社會上對同志的歧視使得同志必須隱藏衣櫃，不論是要其「改邪歸正」（conversion）、或者要其矇混通關／隱藏（pass）、掩飾／低調（covering）[21]，都是一種對其群體身分的否定，造成同志藏身衣櫃的必要與出櫃的困難，既是對其表述自由的限制，也違反了平等。由於禁止同性婚姻的規範表達了對同志的貶抑、侵犯其人性尊嚴[22]，因此承認同性婚姻不只使得結婚的同性伴侶可以公開其親密關係，更可能有助於矯正同志污名、降低同志出櫃的社會障礙，亦即有可能同時促進同性伴侶公開其非婚姻之親密關係的表述自由，而非僅是使得結婚的同性伴侶有表達其婚姻狀態的自由。再者，本席也認為，同性婚姻固然有助於肯定同性伴侶關係的表述自由，仍必須同時留意婚姻制度可能造成表述自由的限制：由於進入且維持於婚姻關係之中被認為是「一般正常」的生活方式，不進入或離開婚姻關係者仍可能欠缺在無歧視的環境下自由選擇並表達其親密關係狀態的實質自由。再者，表述自由與平等保障之間，始終存在有緊張關係，歧視性言論、憎恨言論即為著例。因此，僅承認消極的表述自由是不足的。

2.民法第一〇七四條、第一〇七五條構成性別與婚姻地位歧視

民法第一〇七四條與第一〇七五條的規範核心乃是夫妻收養：夫妻應共同收養，且非夫妻不得共同收養，亦即共同收養以婚姻關係為前提，且已婚者不得單獨收養，以此建立親子關係的婚姻性別秩序。多數意見以為，民法第一〇七四條與第一〇七五條不當限制同性締結婚姻進而進行繼親或共同收養之自由，違反平等保障。然而，即便承認同性婚姻的收養自由，如為非婚姻關係之同志伴侶，仍不得共同收養。回應聲請人的主張，多數意見將「同性關係」的保障等同於「同志婚姻關係」的保障，因此承認同志婚姻就保障同志關係的平等地位。然而，多數意見既肯定現行法以子女最佳利益為收養之判准，則是否進入婚姻之同志關係才符合子女最佳利益，或者同志關係不需進入婚姻也可以符合子女利益？不進入婚姻關係的異性親密關係、甚或非性的親密關係（例如兩個至交）是否也可能符合子女最佳利益？換言之，既以子女利益為是否認可收養之基準，則欲排除某種身分之人共同收養或繼親收養，即預設其收養不符合子女最佳利益，以欲共同收養或繼親收養人彼此之間無「無婚姻關係」而排除之，在手段目的關聯上即有違反比例原則之疑慮，而一概排除無婚姻關係者共同或繼親收養、以及不允許已婚者單獨收養，也不無違反平等保障之可能。事實上，現行法不僅允許單親收養，也不強制有子女者結婚時他方必須收養該子女，亦即實已承認單親或「有配偶、但配偶非子女之父母」並不必然違反子女最佳利益。因此，第一〇七四條與第一〇七五條之規定，除性別歧視外，亦構成婚姻地位之歧視[23]。

僅限夫妻共同收養、繼親收養之規定，是現行法給予婚姻諸多特權（privileges）的結果之一[24]。本席認為，一夫一妻婚姻正統性所造成的不平等，既包含對同性關係的排除，也包含婚姻關係內的不平等（夫妻的性別秩序，如前所述），以及對不進入婚姻關係的親密關係、無親密關係的單身者所造成之不平等，但後三者卻為多數意見所不見。因此，多數意見所欲保障的同性關係，實為「必須進入婚姻關係」才獲得保障，且此些保障甚至可能有違反平等保障、個人自主之人性尊嚴的疑慮，例如租稅優惠的階級與婚姻地位歧視[25]。婚姻歧視與性別歧視固然高度交織，但多數意見為了給予同性伴侶與異性伴侶相同待遇，將性別歧視等同於差別待遇，甚至認為立法者得基於事物之本質而為合理之差別待遇，例如得因生理差異而婚生推定之不同效果，忽略了婚生推定制度也有違反平等保障之疑慮[26]，因此錯失全面檢討婚姻與性別歧視意義的機會。此問題也見諸於多數意見對於婚姻與子女性別角色學習之看法。多數意見認為，允許同性性傾向者與結婚之伴侶共同或繼親收養並無礙於子女學習男女性別角色，似有肯定學習男女性別角色為婚姻家庭功能之意。然而，憲法是否應保障婚姻家庭教育男女性別角色之目的？所教育者又為何種男女性別角色？如前所述，男女性別刻板角色既違反平等保障，自亦不應承認其為婚姻家庭之目的，否則就等於認可婚姻家庭教育性別歧視之目的。多數意見既已認為國家有消除歧視、促進平等之義務，因此應積極投注資源完善性別教育促成兒童及少年建立完整的性別認同、承認多元性別之社會現實，即不應肯定教育男女性別角色為婚姻家庭之目的。

三、邁向真正的實質平等審查

多數意見將平等定義為不分性別的相同待遇，因此認為符合平等之婚姻制度保障為不應分同生理性別或異生理性別之伴侶而異其保障。此種平等理論確實依循本院歷來解釋之思路。本院於釋字第三六五號解釋提出性別平等的審查標準：「因性別而為之差別規定僅於特殊例外之情形，方為憲法之所許，而此種特殊例外之情形，必須基於男女生理上之差異或因此差異所生之社會生活功能角色上之不同，始足相當」，並適用此審查標準而認定多數受審查之形式上男女差別待遇違憲（如司法院釋字第四五二、四五七號解釋）、多數受審查之形式上男女相同待遇合憲（如釋字第五五四、五六九號解釋），唯一被認定為合憲的形式上男女差別待遇為兵役法限男性服兵役之規定（司法院釋字第四九零號解釋），唯一被認定為違憲且違反性別平等的形式上相同待遇為社會秩序維護法罰娼不罰嫖的規定（司法院釋字第六六六號解釋）。此兩號解釋可用以說明釋字第三六五號解釋審查標準左支右黜的窘境，以及改採真正實質平等審查的必要性。

首先應予釐清的是，本院歷來以「實質平等」指稱此種平等審查標準所定義之平等，但正如林子儀大法官於釋字第五七一號解釋協同意見書註六中的澄清，大法官歷來在解釋上將法律地位的「實質平等」等同於「容許差別待遇」，其實與「等者等之、不等者不等之」的公式思考如出一轍，其概念與內容其實是屬於「形式平等」，而此見解亦為學者所肯定[28]。本院釋字三六五號解釋的審查以差別待遇的合理與否為核心，區分合理的差別待遇（以男女真實差異為基礎的差別待遇）與不合理的差別待遇（無男女真實差異為基礎的差別待遇），實為一種形式平等的反分類（anti-classification）審查。

本院釋字第四九〇號的解釋證明了此種形式平等反分類審查的空洞性：釋憲者表示此係「立法者鑒於男女生理上之差異及因此種差異所生之社會生活功能角色之不同」而為之規定，「無違反人性尊嚴亦未動搖憲法價值體系之基礎，且為大多數國家 之法律所明定，更為保護人民，防衛國家之安全所必需」。然而，其所指的究竟是何種「生理差異」，是男性強壯、女性柔弱？又是何種「因此生理差異所生之社會功能角色之不同」，是保家為國的陽剛男性角色、持家照顧的陰柔女性角色？不論是否基於生理差異、是否以「社會生活功能角色之不同」作為合理差別待遇之基礎，都可能被用以維持不平等現狀。學者早已指出此種審查標準的缺憾：空洞而未提供實質的判斷標準、可能複製性別刻板印象、未根本地挑戰偽裝為中性的男性標準所定義的差異[29]，並且批評在這種平等理念指引下的民法親屬編中性化並未取消不平等，因為消極自由權與相同待遇的賦予並不等於實質平等[30]。

釋字第四九〇號解釋以空洞形式且欠缺說理的審查標準操作，承認限男性服兵役的規定合憲，證明了上述批評。再者，本院以此審查標準認定子女親權之行使父親優先、夫之住所指定權違憲，乃是因為此種差別待遇無真實差異之基礎，亦即為虛構之差異[31]。然而，這樣的見解無法回答，如果作為其論證前提的差異並非虛構（例如：女性的就業處境仍不利），則結論又應是如何？訴諸差別待遇欠缺真實差異的基礎固然是簡明有力的主張，但這種類似性檢驗（similarity test）的問題在於：要根據什麼樣的標準來認定男性與女性、或異性性傾向與同性性傾向不存在真實差異，因此應享有相同的評價？誰成為標準？又，如果相同待遇意味著平等，是誰與誰相同，又如何決定「相同待遇」所指為何？「是否區分性別」是空洞的審查標準，很容易被操弄。於同性婚姻之例，美國Vermont州最高法院便曾認為，僅准許異性結婚的婚姻法是中性的、不構成性別差別待遇，因為男人和女人都同樣不能與自己相同性別者結婚（Baker v. Vermont, 170 Vt. 194, 215 (1999)）。而「未區分性別」更是最廉價的合憲理由。本院曾於釋字第四一〇號解釋中，認定遺產及贈與稅法中「被繼承人之配偶」規定因為「不分夫或妻，均有其適用」，所以不違反平等保障。然而，該不分性別的規定實際上造成了不利於妻的偏差效應、使之承擔不利的舉證責任，因為「不分夫或妻」的規定實質上是「針對妻」，只有妻子必須證明登記在她名下的財產確實是她自己的原有或特有財產；在妻子先於丈夫死亡的時候，丈夫不需證明登記在他名下的財產是他的財產、而不是妻子的原有或特有財產。將丈夫的原有及特有財產與妻子的原有及特有財產「相同看待」，讓優勢群體與弱勢群體適用相同的法則，會對誰較 為有利？誰享有「所有人」的推定優勢、誰比較容易「證明」自己是財產所有人呢？[32]

本院於釋字第六六六號解釋中，已試圖修正形式平等審查的不足、採納實質平等的觀點，承認間接歧視的存在，亦即縱使沒有形式上的男女差別待遇，如果存在有差別影響、造成特定群體的不利處境，亦可能構成歧視：「鑑諸性交易圖利之一方多為女性之現況，此無異幾針對參與性交易之女性而為管制處罰，尤以部分迫於社會經濟弱勢而從事性交易之女性，往往因系爭規定受處罰，致其業已窘困之處境更為不利」。然而，這改革的一步走的還不夠遠。因為，即便承認間接歧視，仍未回答平等的可能性為何？如果平等意味著相同，是誰該跟誰相同？這也是為何該號解釋引發爭論：如果罰娼不罰嫖違憲，那麼合憲的可能為何？「雙方都不罰」，還是「雙方都該罰」？許宗力大法官便在其協同意見書中嚴厲地表示「廉價的『娼嫖皆罰』絕對不該是選項」。其實，依據該號解釋的意旨，社維法該規定之違憲的理由之一是造成女性的弱勢處境、性別與階級歧視，而立法者的形成自由應被侷限於為了實現「維護婦女之人格尊嚴，保障婦女之人身安全，消除性別歧視，促進兩性地位之實質平等」的憲法意旨，因此將繼續維繫女性弱勢處境的罰娼（亦即「娼嫖皆罰」）當然不應是選項。而如採實質平等的觀點，北歐模式的不對稱規範：罰嫖不罰娼（加拿大、法國亦有類似立法模式正在國會審查中），也有合憲的可能。

形式平等的反分類審查標準不只無法回答實質的不平等內涵為何，也難以回應何謂平等。本號解釋正是本院可藉此重新思考差異與平等之間關係的大好機會。即便是在大多傾向於採取反分類審查的美國聯邦最高法院，亦有採用「反臣屬」（anti-subordination）模式的審查之例[33]，例如在廢除教育上種族隔離的Brown v. Board of Education（347 U.S. 483 (1954)一案中認為隔離制度的違憲理由之一是造成黑人的臣屬位置，而不只是將白人與黑人差別對待；於廢除禁止跨種族通婚法律的Loving v. Virginia（388 U.S. 1 (1967)一案中認為禁止跨種族通婚的不平等在於維繫了白人優越（white supremacy），而不只是給予限制婚姻自由的差別待遇。也有的國家是採取實質平等審查。加拿大的權利與自由憲章（Canadian Charter of Rights and Freedom）第二十八條規定，男女皆平等地享有憲章所保障的權利與自由，而第十五條規定「所有的人在法律之前與之下一律平等，免於歧視地享有法律的平等保障與利益，特別是免於種族、原國籍或族群、膚色、宗教、性別、年齡或心理與生理障礙的歧視[34]。於適用該條文時，加拿大最高法院創造了實質平等的審查模式，在Andrews v. Law Society of British Columbia（1 S.C.R. 143 (1989)一案中批評形式平等的類似性檢驗（檢驗處境類似者是否被相同對待）是有問題的，它可被用以合理化希特 勒的行為（因為所有的猶太人都被相同對待），也可被用以合理化美國的種族隔離政策（因為所有的黑人都被相同對待），因此不是用以判斷平等權是否遭侵犯的適當標準。該法院認為，憲章第十五條內嵌了種族與性別等歧視的歷史，因此應該採用脈絡敏感（context-sensitive）的檢驗方式，重視的是判斷是影響的群體是否為歷史上弱勢（而非具有不可改變之特徵）的群體，並要求法律與政策必須要積極地促進平等才足以合憲。此種實質平等審查模式，實有值得我國參考之處。多數意見為了適用嚴格審查標準，必須考量性傾向是否為人力得自由選擇、不可變更之特徵。然則，如採用實質審查標準，即無須回答此有本質化嫌疑之問題（正如同無須回答原住民之身分認同是否為人力得自由選擇），而是必須判斷受影響之群體是否為歷史上之弱勢群體、處於結構性弱勢之群體，審查係爭規定是否造成、強化或複製該群體之弱勢地位。而且，由於實質平等理論不假定相同待遇是平等、差異即有歧視之嫌，而是認為權力既然不對等、平等自可以不對稱，在實質平等理論之下，不僅得認定禁止同性婚姻因構成性別歧視而違憲，更可進一步導出對同性關係的積極保障，而不僅是如多數意見所指示，僅是要求同性婚姻與異性婚姻應有相同待遇[35]。

四、再見了，一夫一妻的制度性保障

自釋字第二四二號解釋以來，本院陸續於數號解釋中承認婚姻家庭受憲法上之制度性保障，將受制度性保障之婚姻界定為「一夫一妻」的婚姻，否定重婚的效力（釋字第三六二、五五二號解釋），並承認通姦罪的合憲性（釋字第五五四號解釋）、夫妻互贈免稅的合憲性（釋字第六四七號解釋），認為所得稅之計算不得加重夫妻經濟負擔而懲罰婚姻（釋字第六九六號解釋）等。多數意見認為，本院歷來解釋所建立之婚姻制度性保障，其宗旨為維護婚姻的「單偶性」，而非旨在將婚姻限定為一生理男性（夫）與一生理女性（妻）之組合。多數意見欲藉此定義將同性婚姻「納入」憲法之制度性保障中，以解決一夫一妻婚姻的制度性保障與同性婚姻之不相容問題。然而，觀諸本院歷來解釋上所稱之婚姻家庭的制度性保障，即便未明言所保障者為一夫一妻，仍可由其使用「夫妻」用語之文脈推知其所保障之婚姻為一夫一妻之婚姻。如可強將本院歷來肯定婚姻家庭制度性保障之解釋所稱之「夫妻」理解為「並非指一夫一妻」，則可將民法有關夫妻之規定強行解釋為可包含同性關係，係爭條文亦可為合憲之解釋。正如鑑定人顏厥安所言，婚姻制度性保障之核心意義，在於維持某種在憲法前已存在的既有制度之秩序，而該秩序的內涵即為一夫一妻。多數意見對於婚姻制度性保障的解釋，不只扭曲歷來的釋憲者所認定之婚姻制度內涵，也取消了制度性保障的核心意義。

我國憲法並未如德國基本法第六條第一項規定國家秩序應給予婚姻家庭特殊保護。憲法上對婚姻家庭之制度性保障理論，係由本院歷來引用德國法所導出之法理，並非憲法所明定，如認該理論已不合時宜或顯有瑕疵，自得不再繼續引用。正如性別平等之審查標準既非憲法所明訂，而係本院歷來解釋所建立，釋憲者如認該標準有修正之必要（正如本院於釋字第六六六號解釋所為），自得改變之。婚姻之制度性保障是否為保障婚姻自由之所必要、婚姻制度性保障與婚姻地位歧視的關係，都值得進一步釐清與思考。因此，與其將歷來本院所認之婚姻制度性保障強行解釋為不限一夫一妻、一男一女，何不放棄婚姻之制度性保障，從頭思考性別、婚姻與平等之關係？

部分協同部分不同意見書

大法官 陳昱良 提出

對於本判決就民法第九七二條、第九八二條、第一〇七四及第一〇七五條僅規定異性間之婚姻及繼親收養與共同收養，實質限制同性間締結合法配偶關係（婚姻）及收養子女之自由，多數意見作成違憲結論部分，本席敬表贊同；惟關於系爭規定侵害人民何種憲法權利、同性間締結合法配偶關係是否必然適用婚姻制度及同性配偶得否共同收養未成年子女之疑義，仍有補充說明之必要，爰提出部分協同暨部分不同意見書如下：

壹、民法第九七二條及第九八二條，僅規定異性間組織家庭之婚姻制度，而實質限制同性間締結合法配偶關係組織家庭之權利，違反平等原則，惟同性伴侶締結合法配偶關係非必然適用婚姻制度：

一、認同不應等於同化，無視差異的存在，一體適用為異性戀者而設計的婚姻制度，等於將同性戀者同化為異性戀者：

所謂肯定多元文化，是否要讓所有人都適用同一個制度才是尊重與認同？八八風災後，提供災民居住之永久屋均按照現代住宅的模式建造，完全未考慮原住民的傳統文化特色，災民只能被迫「同化」，一體適用的住在洋式或和式現代住宅。「消除分類，就沒有歧視」？這樣的邏輯本身，也是一種歧視表現[1]。同性配偶關係和異性婚姻關係明明就不一樣，當孩子問我們，為什麼小明的媽媽也是男生？為什麼女生和女生結婚、男生和男生結婚也會生小孩？當這些與自然科學的經驗法則顯相違背的法律事實發生時，我們必須正視這些問題，不能為了表彰憲法的平等價值而將這些自然事實上存在的差異視而不見，更不能為了消弭自然事實上存在的差異，而以法律加以重新定義。

鑑定人蔡蕙芳教授、戴瑀如副教授及黃長玲副教授之鑑定意見書均曾提及，傳統價值認可的社會體制可能隨時代變遷而改變[2]。但是，其改變仍有界限，例如：因自然生理事實形成的社會體制即無改變可能，無論時代如何變遷，性別理論如何演進，月經、懷孕、分娩始終仍是生理女性特有的權利與生理事實，一位生理男性，無法因其性別認同而主張給予其請產假、生理假或享有其他女工的權利，此即本質上的差異。婚姻定義之自然本質若改變了，如同其他體制變革一樣，核心要素若改變了，就已不是原來的體制[3]。也就是說，當「婚姻係一夫一妻為營永久共同生活，並使雙方人格得以實現與發展之生活共同體。」的核心要素被改變了以後，這樣的「婚姻」根本就不再是婚姻，而是創設了另一種「全新的社會單元」。

無論準用婚姻制度或者另定同性配偶關係法，適用上並無想像中複雜。對於社會現實而言，同性伴侶仍可昭告親友：「我已婚。」因為對於一般人民而言，準婚姻制度與婚姻根本無從區別，除了部分宗教團體為維護其傳統教義之需要外，社會生活上通常也沒有加以區別之必要。此外，法律上雖然稱為準婚姻關係，但所有權利義務均賦予同於婚姻關係之保障，甚至在身分證上無論同性或異性，均僅登記「配偶」，並無「夫」或「妻」等涉及性別分類之用語。

多數意見舉美國「隔離且平等」之種族制度為例[4]，認為另定同性伴侶制度仍構成差別待遇。然而，透過同性伴侶法與異性婚姻制度做出區別，與其說是隔離，毋寧是對於少數權利的尊重與保護。如同劃分原住民族保留區，原住民仍然可以「自由選擇」離開保留區而接受同化，與一九五四年以前美國部分州實施種族隔離，黑、白人種無法自由選擇居住區域、不得跨區就讀、不得同搭一班公車，性質上完全不同[5]。

此外，鑑定人蔡蕙芳教授鑑定意見書引用一份一九八六年迄今以三十年為時間跨度的研究報告，以證明由女同性伴侶家庭所養育的兒童表現良好[6]。然而，全世界第一個將同性婚姻合法化的國家，迄今不過十餘年[7]，足見該研究報告取樣並非以合法同性婚姻家庭為前提，亦證明即使不適用婚姻制度，同性伴侶仍能實現組織家庭之權利並養育優秀子女。確保同性伴侶的幸福與被認同感，是否即必須適用為異性戀設計之婚姻制度？勉強適用婚姻制度，仍隱含著希望社會將其視為異性戀者的歧視心理[8]。

二、國家應積極給予制度性保障之對象為組織家庭權，婚姻自由並非系爭規定所侵害之人民基本權：

公民與政治權利國際公約、經濟社會文化權利國際公約、消除對婦女一切形式歧視公約、歐洲人權公約及聯合國相關委員會迄今之一般性意見書，大體上仍維持同性婚姻「係保留給各締約國國內法自行決定，各國享有寬廣的立法裁量空間」之結論[9]。

即使在最廣泛提及性傾向與性別認同的日惹原則，亦僅規定：「保障其組織家庭之權利，不因性傾向和性別認同而受有歧視或不合理的差別待遇」、「確保在承認同性婚姻或登記伴侶關係的國家中，已婚同性伴侶或登記伴侶能够與已婚異性伴侶或登記伴侶平等獲得的相同的義務、權利、特權或福利。」、「採取所有必要的立法、行政和其他措施，以確保同性未婚伴侶能够與異性未婚伴侶平等獲得的相同的義務、權利、特權或福利」或「每個人都有權建立家庭，無論其性傾向或性別認同如何」，並未明文規定國家應保障同性伴侶締結「婚姻」之權利[10]。

在二〇一三年「對中華民國(臺灣)政府落實國際人權公約初次報告之審查國際獨立專家通過的結論性意見與建議」第七十八點中指出：「專家擔心我國缺乏法律上對婚姻家庭多元性的認可，且只有異性婚姻受認可而不包括同性婚姻或同居關係。這是帶歧視性的，且否定了同性伴侶或同居伴侶的許多福利」。然而，該結論性意見及建議，僅係本於聯合國人權事務委員會歷來意見書之意旨[11]，基於相關規定「構成差別待遇，且否定了同性伴侶或同居伴侶的許多福利」，而認定我國缺乏法律上對婚姻家庭多元性的認可。該結論性意見第七十九點亦僅建議：「應修訂民法以便在法律上認可我國家庭的多元性」，仍延續其向來之解釋原則，未直接要求我國應在法律上提供同性伴侶「結婚」之權利，而僅明示我國應在法律上認可同性伴侶或同居伴侶組織家庭之權利，並給予相當於婚姻之福利保障[12]。

換句話說，系爭規定侵害的其實是人民締結合法配偶關係以組織家庭之權利及伴隨而來的福利，而非締結婚姻之權利[13]。在憲法上賦予婚姻與家庭制度性保障的正當性基礎，其實是來自家庭制度的功能，並基於婚姻為合法創設家庭關係之制度，而附帶的受到保障。歷來司法解釋過度將婚姻制度與家庭制度結合，誤導立法、行政及司法實務將婚姻視為創設家庭關係之唯一制度。因此，本判決實不應擴張婚姻自由及婚姻制度的適用範圍，而應變更歷來司法解釋誤將組織家庭權限縮於婚姻家庭關係之見解[14]。

三、合憲性解釋僅能在文義解釋最大可能性範圍內為之，規範定義亦應以社會通常觀念所能接受、理解之文義為之：

規範定義雖非不可更改、擴充，但是，任何法律的解釋適用均有其界限，即不得超越其文義解釋之最大可能性，亦不得用曲解文義之方式以達成合憲解釋之目的。又所謂文義解釋最大可能性，應以社會通常觀念所能接受、理解之文義為之；若解釋結果顯然與依法條文字及整體法規範體系可得推知之立法者原意相違背時，應已無合憲解釋可能。

民法雖無「夫為男性」，「妻為女性」之規定。但同樣的，民法亦未分別定義父、母、子、女之性別，能否因此即認為相關「稱謂及其慣常用法」僅是對於家庭關係中的角色定位？有待商榷。相關稱謂均具有規範評價，雖非不可改變，然而，對於非婚生子女與生母關係、婚生子女之推定、生父認領等相關規定，顯然不可能透過目的解釋的方法去變更文義原有的規範評價，否則不僅逸脫文義解釋的最大可能，更是違反自然真實的錯誤解釋方法[15]。

四、同性伴侶締結合法配偶關係以組織家庭之社會功能，與大法官歷來解釋對於婚姻家庭功能性定義相同之部分，即應給予相同之保障，始符合實質平等原則：

本席認為縱使作成系爭規定違憲之結論，仍無礙社會對婚姻之傳統定義及大法官歷來解釋有關婚姻之功能性定義。立法者仍得依其立法形成自由規範婚姻制度之範圍及其定義，而婚姻制度終究是為異性戀者組織家庭而設計，仍應解釋為僅限於一男一女以生殖為目的營長久共同生活者，合先敘明。

家庭制度植基於人格自由，具有繁衍、教育、經濟、文化等多重功能，乃提供個人於社會生活之必要支持，並為社會形成與發展之基礎，受憲法制度性保障（釋字第三六二號、第五五二號、第五五四號、第六九六號及第七一二號解釋參照）。同性間締結合法配偶關係以組織家庭之社會功能，與婚姻家庭之社會功能完全相同；婚姻制度之本質係為異性戀而設計，必須具備自然生殖繁衍可能，而需以性傾向為適用與否之區別，惟對於與婚姻制度同具創設家庭關係功能之同性配偶關係，亦應給予相同之法律上保障，始符合憲法第七條實質平等之要求[16]。

民法第九七二條及第九八二條僅針對異性婚姻為規範，排除異性戀以外之人民適用婚姻制度，且未賦予其他締結合法配偶關係之方式，侵害人民組織家庭之權利，其基於配偶關係所伴隨而來的相關權利義務，亦因而無法獲得保障。前開規定以性傾向為差別待遇之分類標準，排除異性戀以外之人民適用婚姻制度，亦未給予其他與婚姻制度相當之法律上保障，侵害人民組織家庭以實現自我之人性尊嚴；參酌美國精神醫學協會發表之立場[17]及鑑定意見所舉美國案例[18]，性傾向為非人力所得完全控制之生理狀態；且同性戀者因其人數佔社會上之少數，實質上亦常受壓抑而未能將其性傾向表現於外，足可認為長期居於社會弱勢地位，故本席認為應適用嚴格審查基準。而本件差別待遇所欲達成之目的，尚非政府迫切利益；縱使符合優勢政府利益，其與所採取之手段間，亦難認為具有嚴密剪裁關係，無法通過嚴格審查基準，與憲法第七條平等原則不符。

貳、民法第一〇七四條及第一〇七五條規定侵害未成年子女生存權，且過度侵害同性伴侶收養子女之權利，違反比例原則：

一、過早公開收養事實，不符合養子女之最佳利益，民法第一〇七二條養父母、養子女之稱謂不宜變更為中性的「收養者」與被收養者：

收養制度涉及兒童保護與收養者權利的基本權價值衝突，並無最大效力原則適用餘地。為子女最佳利益應考量知悉自己真實身世與自我認同於收養家庭兩者間之心理調適，若再有複數同性父母等違反自然事實之擬制親屬關係，將更加重被收養子女之心理負擔與同儕壓力。此外，為保護未成年被收養者，收養事實以不外顯為原則，收養家庭通常在子女達到一定年紀，身心狀態已能接受及理解收養的正面意義時，才告知被收養之事實。但若被同性家庭收養時，必然會將收養事實一併外顯，對養子女而言，公開「收養事實」其實是另一種「出櫃」，將導致被收養者需提早面對內在自我認同的心理負擔與外在的同儕壓力。

子女固無選擇父母之權利，然法定血親與自然血親不同，國家有義務選擇客觀上較符合未成年子女最佳利益之收養者，並於事後透過法院及社會福利機構適時介入控管。在衡量未成年子女最佳利益時，收養事實提早公開之風險，亦應納入考量，而非僅顧及收養者收養權利之保障。因此，民法第一〇七二條養父母、養子女之稱謂實不宜變更為中性的「收養者」與被收養者。有更多人參與照顧，未必就更符合子女最佳利益。個案若確有由多數人參與照顧之需求，理應透過複數監護人及兒童保護制度解決，而非擴張收養制度創設複雜之親屬關係。

二、民法第一〇七四條及第一〇七五條規定剝奪同性配偶收養他方子女之權利，致未能充分考量未成年子女之最佳利益，侵害未成年子女生存權，且過度侵害同性伴侶收養子女之權利，違反比例原則：

依現行規範之文義及體系解釋，民法有關夫、妻之用語乃分別指向配偶生理上之男方、女方，進而可推知立法者係有意「完全剝奪」同性配偶收養他方子女之權利。該規定未能充分考量未成年子女之最佳利益，單一性別的收養家庭仍有可能符合子女最佳利益，尤其在透過人工生殖或其他情形[19]而收養同性配偶他方之子女時，依釋字七一二號解釋之意旨，此種收養將有助於其婚姻幸福、家庭和諧及其與被收養人之身心發展與人格之形塑，通常亦較符合子女之最佳利益。現行規定僅因其配偶性別相同便完全不予考量，就此部分與憲法第十五條保障未成年子女生存權之意旨不符。

由鑑定人蔡蕙芳教授之鑑定意見可得知，目前尚無足夠實證樣本資料，無法完全肯定或完全否定同性配偶家庭對於未成年子女可能造成之影響[20]。因此，制度上，在尚無足夠實證樣本資料可證明同性配偶家庭將對未成年子女造成不良影響時，即全面否定同性配偶家庭收養子女之權利，其手段是否有助於目的之達成已非無疑。縱 屬可能，仍非不得透過收養者之專業能力及適當社會資源之協助事先避免或因應，其限制方式顯已逾越最小侵害手段，而過度侵害憲法第二十二條保障收養者藉收養子女以組織家庭、實現自我之人性尊嚴，不符合憲法第二十三條比例原則。

然而，無論異性配偶、同性配偶或單親收養子女均可能存在對子女不利益之風險，至少無法完全排除其可能。故即使承認同性配偶家庭有合法收養子女之權利，法院審查個案實際情況是否符合子女最佳利益時，仍應依據相關事實及證據進行權衡判斷[21]，自不待言。

三、以法律創設違反自然科學之擬制親屬關係，應考量社會現實接受程度，並預先推動家庭多元性與性別平等教育之普遍落實，於相關配套措施制訂並實施一段期間以前，同性婚姻配偶尚不宜共同收養無血緣關係之未成年子女：

法律就親屬關係之擬制規定，應本於生理之自然法則，例如：一人不可能有二位生父或二位生母。法律若擬制了違反自然法則「最大可能性」之親屬關係，將導致親屬關係之複雜化。

單親狀態並未違反自然法則最大可能性（如：父或母之一方已死亡），但兩個以上性別相同之父或母，則顯然違背自然法則，法律若容許如此擬制，不僅違背真實，而且將使學校及親職教育面臨重大窒礙難行之困擾：一方面需傳授一男一女透過妊娠生殖繁衍的生理知識；另一方面，法律卻又創造、顯示出違反自然科學的社會事實。國家固有推動性別平等教育、消弭性別歧視之義務，但亦須以符合社會一般通念之方式創設、解釋法律，並經落實推行一段時日後，方有可能實現[22]。

性別平等教育工作者教學之對象乃未成年子女，必須用足以解釋給學齡幼童知悉之語言，方符合本案所稱之一般社會通念，不宜僅以專業法律人或社會學家之邏輯思考。例如，我們能夠簡單的對幼稚園兒童解釋生理性別，藉此教育孩子應使用女廁還是男廁；但若使用一般成年人尚且難以理解之「社會功能性別」等名詞，即無法在對學齡幼童教導生理知識之同時解釋性別平等、性傾向，乃至 收養等概念，則與生理事實顯然不同者，將難免遭受質疑甚至歧視[23]。

參考外國立法例，荷蘭於一九八〇年代限制同性伴侶家庭共同收養子女[24]，德國迄今亦仍禁止同性伴侶共同收養無血緣關係之子女[25]，考量重點均以為子女最佳利益計，於現實社會環境尚未普遍適應前，將使未成年子女受到同儕之不當排擠。當然，依憲法增修條文第十條第六項之意旨，國家負有積極排除障礙以保障人民實現基本權之義務。惟此義務之實現非經一定時日無法完成，於現階段權衡未成年子女利益及人民收養子女之權利之基本權衝突時，考量未成年子女利益涉及生存權及人格發展之保障，且一旦受損將難以回復，仍應優先於收養者之權利而受保障。因此，本件判決就民法第一〇七五條限制同性配偶共同收養子女違憲部分，本席主張應以宣告定期失效之方式處理，俾立法、行政機關有充足之時間因應，於相關配套措施制訂、實施一段時間以前，同性婚姻配偶尚不宜共同收養無血緣關係之未成年子女[26]。

參、重大改革宜漸進，國家若欲透過法律改變既有的親屬制度，應採用讓社會多數能理解與接受之方式，才能確保該制度所欲保障之基本權的實現：

任何法律解釋及立法政策都不能背離實際而與社會脫節[27]，適度妥協是為了對既有制度的維護者表示尊重，一個已維持千年的親屬制度要變革，本來就不能期待一步到位[28]。與其透過法律去改造、重新定義既有的親屬關係，不如創設全新的社會單元與親屬關係，反而更容易被社會所接受。背離人民情感、違反社會一般通念的司法解釋或立法改革，都將因而遭遇重大阻礙，甚至激化社會對立而使制度與其所欲達成之目的漸行漸遠，恐怕亦非聲請解釋者所樂見之結果。

觀察聯合國人權事務委員會歷來解釋及一般性意見書，其相當謹慎的在迴避使用同性「婚姻」一詞，而多採用「伴侶」，隱含了其至今仍未承認同性伴侶必然適用婚姻制度，而委由各國依其社會與文化意涵為立法裁量之意旨。不可否認，異性戀者占社會上之多數，相關國際公約可合理推論亦多數由異性戀者參與制定，其約款及解釋結果需經民主程序表決，字句之斟酌自然必須選擇多數成員所能接受之文字。反觀我國憲法解釋及憲法法庭判決，在面對異性戀者占社會多數，且相關議題已引起激烈對立之情形下，國際組織採取之折衷模式，頗值參照。

誠如多數意見主張，婚姻關係具有事實上表述意義功能，而應受憲法第十一條表意自由之保障。然而，婚姻關係所表彰的意義，絕非僅指由法律所規定之親屬關係，主要仍取決於社會觀念對「婚姻」及「夫妻」的習慣認知與評價。即使法律承認了同性婚姻，仍無法改變同性婚姻與異性婚姻於外觀上之顯著差異，未來同性伴侶在社交關係宣告其婚姻狀態與婚姻對象時，仍會因外觀上不符合婚姻、夫妻之社會形象而受到實質上壓抑，其表述自由終究無法藉由法律宣告其婚姻合法而獲得保障，至多仍只能獲得社會上給予「合法配偶」之認可[29]。由現代科技發明實例可觀察到一個社會現象：改變、擴充大眾已有長期既定印象的事物，遠不如直接創造一個全新的事物，反而更容易獲得社會大眾的認同與喜好[30]。同樣的，與其擴張、改變婚姻的既定範圍，還不如針對同性伴侶創設全新的社會單元與親屬關係，其實更容易讓社會大眾接受與理解。法律應該要創設使社會多數能理解與接受的制度，才能確保該制度所欲保障之基本權的實現。

不同意見書

大法官 張世潔 提出

多數意見認民法第九七二條及第九八二條實質限制同性伴侶建立合法配偶關係之權利，且民法第一〇七四條及第一〇七五條規定限制同性配偶收養他方子女之權利，而作成該等規定違憲之結論，本席不表贊同，爰提出不同意見書說明如下：

一、婚姻與家庭之制度性保障

從人類學角度觀之，家庭是人類經過數萬年以來基於自然天性所發生之經驗性總結，在人類形成群聚之社會結構性型態後，基於自然天性需求與群聚秩序上之默契，脫離了個人私領域決定權範圍，賦予當事人權利與義務，並以此進入社會契約形式之法律與制度，以保障並約束當事人。再者，家庭關係具有高度倫理性，德儒薩維尼即提到：「家庭制度是建立在一個自然習慣的關係上，這個關係屬於法律前的事實,而此事實乃由人類自然的決定。」故以家庭為核心所衍生的親屬身分關係，乃先於法律典章而存在[1]。

揆諸歷來司法院大法官解釋，我國婚姻家庭制度是以一男一女兩性為根基建構完成，並植基於人格自由，具有繁衍、教育、經濟、文化等多重功能，乃提供個人於社會生活之必要支持，為社會形成與發展之基礎，受憲法制度性保障；凡違背一夫一妻制之婚姻制度，必有一方當事人間所享有之婚姻關係及其所衍生之身分上或財產上權利義務關係，為不完整或不平等，故放任非一夫一妻婚姻制度之存在，對於人民之婚姻自由權反而是一種侵害。立法者以此作為婚姻法制設計之基礎，固然對人民締結婚姻之自由造成限制，但其目的在於維持一完整的婚姻及 家庭關係，及保障婚姻當事人雙方之平等地位，自有其憲法上之基礎（釋字第三六二號、第六九六號、第五五二號、第五五四號及第七一二號解釋參照）。

亦即依制憲者之原意，共組家庭及婚姻自由之基本人權，仍有一內在限制之核心領域，即限於一男一女。這雖不意味制度完全不能改變或調整，但任何制度都有其某種固有之理念價值及與之相應之規範，此等核心乃是不能改變，否則一個制度一旦失去其理念核心，就不再是個制度。制度性保障乃在對抗國家機器透過各種權力機關恣意改變既有體制之核心特色，限制國家濫權，避免各種自主形成之制度，均淪為國家公權力可恣意改變之客體。據此，憲法適用於婚姻與家庭制度時，並不能基於自由權、平等原則，或為政策需要，或因特定人有此需求，國家即可任意改變婚姻與家庭制度之理念核心。

多數意見不探究婚姻與家庭制度之核心，以同性伴侶亦得享婚姻自由，而認為其亦受婚姻之制度性保障，係以保障婚姻自由權為由，試圖侵入婚姻與家庭制度之核心領域，既無視歷來司法院大法官解釋所建構之婚姻與家庭制度，亦是對制度性保障之誤解。

二、平等原則

基於平等原則，事物除非具有本質上之差異，且具備合理正當之不同處遇基礎外，原則上即不得為差別待遇。惟該適用之必要條件為：存在著一個作為決定二件事物是否相同之價值判斷，而此一價值判斷，實為平等原則適用之關鍵。

然而此價值判斷究竟為何，平等原則本身並無法回答，也未蘊含於憲法。因此，若從寬地認定此一價值判斷，將導致過度地適用平等原則；而恣意地認定此一價值判斷，將導致平等原則適用之浮濫。有權解釋憲法者，則可能藉此規避立憲或修憲程序，並據此宣布與之相牴觸之行為違憲。特別我國憲法為制定與修憲程序不同於一般立法程序、且要求之門檻明顯地高過一般法律之剛性憲法，有權解釋憲法之大法官，若藉此將一個具有民主正當性之立法宣告違憲，除非有非常正當化理由，否則將與民主原則牴觸。

憲法第七條有關性別平等權之原始意旨，在於男女兩性之平等，憲法增修條文第十條第六項則在文義上，對促進兩性地位之實質平等做了更清楚之界定。司法院歷次關乎兩性平等之憲法解釋(釋字第三六五號、第四一〇號、第四五二號、第四五七號及第四九〇號解釋等參照)，均未逸出男女兩性平等之原始基調。因此認兩性平等意涵，包括性別、性傾向、性別認同和性別特質在內，顯然超出原始文義，擴張解釋了兩性平等意涵。

多數意見既未論述同性、異性配偶其本質之相同或不同之價值判斷為何，僅對繁衍後代等非差別待遇之正當理由，逕推論其差異應表現在婚姻中可能產生不同之角色與功能配置，而非在權利行使，殊不知事物本質、功能配置若有不同，在法規範上必然做出區別，權利內容自有所不同。

多數意見又以國家若否定特定性傾向者之婚姻主張，即有造成社會上特定性傾向者不願面對自我之虞，致影響其人格之發展，而認國家應積極消除異性婚制度形成之歧視。然而，對於同性性傾向者之歧視，常為一般個人認知或社會觀念所造成的，此種歧視是否能藉由肯定同性性傾向者得締結婚姻而去除，恐有疑問。反而如藉由平等原則過度擴張至私人法律關係之作法，只會開啟國家對私人間法律關係普遍監督之大門，使國家將轉變成為無所不管、唯一且至高之團體，過度期待國家有所作為，人民自由權終將受到侵害。

鑑定人顏厥安教授提出民法親屬編對婚姻之規定，並非涉及基於「性傾向」而是基於「生理性別」而來之分類與差別待遇，也因此沒有「嫌疑分類」問題。惟多數意見僅以既有之科學資料指出，人之性傾向可能來自生物學原因，自行擴張嫌疑分類範圍，而採特殊平等權之標準（嚴格）進行審查，亦有擴大司法權力之疑慮。

三、立法形成自由

從規範理論角度，憲法之所以提供立法者一定之形成空間，乃因憲法不可能預先為所有生活事實提供安排或解決之道。另為了確保未來問題，有留給未來社會決定空間，憲法無意以現階段之秩序基礎，完全主宰未來之秩序走向。基於這種對未來與未知，抱持開放觀點之多元理念，憲法勢不可能以完全決定之姿，壟斷法秩序規範之話語權，而僅能建構一種確保未來決定足以完整兼顧各種社會利益之基礎秩序。

亦即在憲法建構婚姻與家庭制度核心之基底下，就同性性傾向者，甚或處於異性同居關係、事實上婚姻關係者之權利保障，賦予立法形成空間，乃有其必要。不贊成同性性傾向者締結婚姻之主張，並非反對保護同性性傾向者之權利，更非對同性性傾向者人格主體之否定。正如異性同居關係、事實上婚姻關係者，其財產法及親屬（家屬）法上之權利，應保護至何種程度，仍有開放討論之空間。

涉及社會上多元利益、特別是憲法所保障不同基本權利間之衝突，則宜交由立法過程中之公開議事程序去解決。透過內容不完全之規範，憲法授權給立法者，利用其形成自由，做出各方利益妥協下之決定，使最大多數人各自之不同利益，得以透過立法而獲得實現。因此，憲法之所以賦予立法形成空間，並不是因為自始預設對民主政治之讓步，而是為了要求立法者在此形成空間當中，充分考量各種不同社會利益，以儘可能讓最大多數人之自由獲得保障，進而落實憲法所保障各種基本權利之實現，此亦為權力分立原則之展現。

本案所受理範圍，為高度爭議之公共議題，惟在多元民主社會，本應容納多元聲音並調和彼此對立之意見。憲法對立法機關授予立法形成自由，固然不能理解為立法者從此享有不受管控之自由，惟此一授權同時意味著憲法對立法者所施加之義務，立法機關有義務謹慎面對此一議題，做出一個有助於基本權利最大實現之決定。而司法機關就此議題，容應尊重立法機關擁有寬廣之形成空間與裁奪餘地，尤其當憲法不僅在於指示國家行為，尚有整合國民意志之作用時，進行違憲審查自應該有所節制。


[1] 釋字第五五二號解釋蘇俊雄大法官協同意見書參照。